El presente documento ha sido preparado por Brick Abogados especialmente para sus clientes, con el fin de informar las instrucciones contenidas en la circular externa 100-00016 de fecha 24 de diciembre de 2020 expedida por la Superintendencia de Sociedades (en adelante, la “Circular Externa”), en lo que concierne a una modificación integral del capítulo décimo (X) de la circular básica jurídica de fecha 22 de noviembre de 2017 (en adelante, la “Circular Básica Jurídica”), por medio de la cual se actualiza la normatividad aplicable a las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales (en adelante, “Empresas Obligadas”), obligadas al cumplimiento del régimen de autocontrol y gestión del riesgo integral frente al lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva (en adelante, “SAGRILAFT”).

Es importante que se lean con detenimiento los presentes cambios debido a la ampliación del espectro de empresas obligadas, en la medida en que se redujeron sustancialmente los parámetros de ingresos totales o activos mínimos.

1. Definiciones:

   Para efectos de interpretación, la Circular Externa establece definiciones que deberán ser tenidas en cuenta por las Personas Obligadas y cualquier interesado:

1. 1. Activo Virtual: Es la representación digital de valor que se puede comercializar o transferir digitalmente y se puede utilizar para pagos o inversiones. Los activos virtuales no incluyen representaciones digitales de moneda fiat, valores y otros Activos financieros que ya están cubiertos en otras partes de las Recomendaciones GAFI.
   2. APNFD: Son las actividades y profesiones no financieras designadas de Empresas, que para los efectos de la presente circular son los siguientes: i) sector de agentes inmobiliarios; ii) sector de comercialización de metales preciosos y piedras preciosas; iii) sector de servicios contables; y iv) sector de servicios jurídicos.
   3. Beneficiario Final: Es la(s) persona(s) natural(es) que finalmente posee(n) o controla(n) a un cliente o a la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también a la(s) persona(s) que ejerzan el control efectivo y/o final, directa o indirectamente, sobre una persona jurídica u otra estructura sin personería jurídica. Son Beneficiarios Finales de la persona jurídica los siguientes:

1.3.1. Persona natural que, actuando individual o conjuntamente, ejerza control sobre la persona jurídica, en los términos del artículo 260 y siguientes del Código de Comercio; o

1.3.2. Persona natural que, actuando individual o conjuntamente, sea titular, directa o indirectamente, del cinco por ciento (5%) o más del capital o los derechos de voto de la persona jurídica, y/o se beneficie en un cinco por ciento (5%) o más de los rendimientos, utilidades o Activos de la persona jurídica;

1.3.3. Cuando no se identifique alguna persona natural en los numerales 1) y 2), la persona natural que ostente el cargo de representante legal, salvo que exista una persona natural que ostente una mayor autoridad en relación con las funciones de gestión o dirección de la persona jurídica.

1.3.4. Son Beneficiarios Finales de un contrato fiduciario, de una estructura sin personería jurídica o de una estructura jurídica similar, las siguientes personas naturales que ostenten la calidad de: i. Fiduciante(s), fideicomitente(s), constituyente(s) o puesto similar o equivalente; ii. Comité fiduciario, comité financiero o puesto similar o equivalente; iii. Fideicomisario(s), beneficiario(s) o beneficiarios condicionados; y iv. Cualquier otra persona natural que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los Activos, beneficios, resultados o utilidades.

1. 4. Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva o FPADM: Es todo acto que provea fondos o utilice servicios financieros, en todo o en parte, para la fabricación, adquisición, posesión, desarrollo, exportación, trasiego de material, fraccionamiento, transporte, trasferencia, deposito o uso dual para propósitos ilegítimos en contravención de las leyes nacionales u obligaciones internacionales, cuando esto último sea aplicable.
   5. Ingresos Totales: son todos los ingresos reconocidos en el estado del resultado del periodo, como principal fuente de información sobre la actividad financiera de una Empresa para el periodo sobre el que se informa. De acuerdo con los criterios de revelación estos incluyen: Ingresos de Actividades Ordinarias, otros ingresos, ganancias (otras partidas que satisfacen la definición de ingresos pero que no son Ingresos de Actividades Ordinarias) e ingresos financieros.
   6. Ingresos de Actividades Ordinarias: Son aquellos que se generan en el curso de las actividades principales del negocio de la Empresa.
   7. LA/FT/FPADM: Significa Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva.

2. Plazo de cumplimiento del SAGRILAFT:

   Las Empresas que adquieran la calidad de Empresas Obligadas al SAGRILAFT o al Régimen de Medidas Mínimas (término definido más adelante) a partir del 31 de diciembre de cualquier año, deberán poner en marcha el SAGRILAFT o el Régimen de Medidas Mínimas, respectivamente, a más tardar el 31 de mayo del año siguiente al que adquirieron la calidad de Empresas Obligadas.

En el caso de que al 31 de diciembre de cualquier año, una Empresa Obligada dejare de cumplir con los requisitos previstos, tal empresa deberá cumplir con un periodo mínimo de permanencia adicional de: (i) tres (3) años a partir de dicha fecha, para el SAGRILAFT; y (ii) un (1) año a partir de dicha fecha, para el Régimen de Medidas Mínimas.

3. Período de transición para el SAGRILAFT:

   Las Empresas que a 24 de diciembre de 2020 se encuentren obligadas conforme a lo dispuesto por la Circular Básica Jurídica, deberán revisar y ajustar su Política SAGRILAFT para verificar que se ajuste a lo dispuesto en la Circular Externa, a más tardar el 31 de mayo de 2021.

4. Ámbito de aplicación del SAGRILAFT:

   Serán consideradas Empresas Obligadas, las siguientes personas jurídicas:

1. 1. Las empresas sujetas a la vigilancia o al control que ejerce la Superintendencia de Sociedades que hubieren obtenido Ingresos Totales o tenido activos iguales o superiores a cuarenta mil (40.000) SMLMV, con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, siempre y cuando no estén vigiladas por otra entidad y tengan un régimen de vigilancia especial en razón de su actividad;

1. 2. Las empresas que pertenezcan a cualquiera de los sectores que se señalan a continuación, siempre y cuando cumplan con todos los requisitos que se indican para el respectivo sector:

5. El Oficial de Cumplimiento:

   Difiriendo de la definición de la Circular Básica Jurídica que establecía que el Oficial de Cumplimiento debía ser un empleado de la empresa y que no podía contratarse con terceros las funciones asignadas al Oficial de Cumplimiento, la Circular Externa establece que el Oficial de Cumplimiento podrá ser vinculado a través de un contrato laboral o un contrato de prestación de servicios y también podrá estar asociado a una persona jurídica que ofrezca este tipo de servicios.

1. 1. Requisitos generales del Oficial de Cumplimiento:

• Tener un título profesional;
• Acreditar experiencia mínima de seis (6) meses en el desempeño de cargos relacionados con la administración del SAGRILAFT;
• Acreditar conocimiento en materia de administración del Riesgo LA/FT/FPADM a través de especialización, cursos, diplomados, seminarios, congresos o cualquier otra similar.
• No pertenecer a la administración o a los órganos sociales, ni de auditoría o control interno o externo (revisor fiscal o vinculado a la empresa de revisoría fiscal que ejerce esta función, si es el caso) o quien ejecute funciones similares o haga sus veces en la Empresa Obligada.
• No fungir como Oficial de Cumplimiento en más de diez (10) Empresas Obligadas.
• Cuando exista un grupo empresarial o una situación de control declarada, el Oficial de Cumplimiento de la matriz o controlante podrá ser la misma persona para todas las Empresas que conforman el grupo o conglomerado, independientemente del número de Empresas que lo conformen.

6. Elementos del SAGRILAFT:

   Las Empresas Obligadas deberán poner en marcha un SAGRILAFT que contenga, como mínimo, los siguientes elementos:

1. 1. Una Política LA/FT/FPADM.

1. 2. Un manual de procedimientos de gestión del Riesgo LA/FT/FPADM.

1. 3. Matriz de Riesgo LA/FT/FPADM u otro mecanismo equivalente de evaluación del Riesgo LA/FT/FPADM, que permita analizar los riesgos propios y la materialidad con base en el tipo de negocio, la operación, el tamaño, las áreas geográficas donde opera y demás características particulares.

1. 4. Régimen de sanciones o consecuencias para empleados, administradores, asociados o terceros, por el incumplimiento o inobservancia de sus disposiciones.

1. 5. Funciones de la junta directiva o del máximo órgano social.

1. 6. Funciones del representante legal, el Oficial de Cumplimiento y del revisor fiscal.

1. 7. Parámetros para el manejo de operaciones en efectivo.

7. Etapas del SAGRILAFT:

   El SAGRILAFT deberá contemplar, como mínimo, las siguientes etapas para identificar, prevenir, controlar y gestionar el Riesgo de LA/FT/FPADM y las consecuencias de su materialización:

1. 1. Identificación del Riesgo LA/FT/FPADM, así como los riesgos asociados con éste.

1. 2. Medición o evaluación del riesgo LA/FT/FPADM respecto de la posibilidad o probabilidad de ocurrencia de su ocurrencia, así como el impacto en caso de materializarse mediante los riesgos asociados.

1. 3. Control del riesgo mediante la implementación de medidas, el establecimiento de metodologías y la creación de una Matriz de Riesgo LA/FT/FPADM para definir los mecanismos de control más adecuados y su aplicación a los Factores de Riesgo LA/FT/FPADM identificados.

1. 4. Monitoreo del riesgo.

1. 5. Procedimientos de debida diligencia y debida diligencia intensificada con base en un enfoque de riesgo y de acuerdo con la materialidad y sus características propias, teniendo en cuenta las operaciones, productos y contratos que lleve a cabo o pretenda desarrollar, así como sus contrapartes, países o áreas geográficas de operación y canales y demás características particulares.

8. Obligaciones de las Empresas Obligadas:

   Las Empresas Obligadas deberán, entre otras:

1. 1. Designar un Oficial de Cumplimiento a través de acta por parte de la junta directiva, o del máximo órgano social cuando la anterior no exista, y disponer de las medidas operativas, económicas, físicas, tecnológicas y de recursos que sean necesarios para que dicha persona pueda desarrollar sus labores de manera adecuada.

1. 2. Certificar que el Oficial de Cumplimiento cumple con los requisitos exigidos en la Circular Externa e informar por escrito a la Delegatura de Asuntos Económicos y Societarios de la Superintendencia de Sociedades, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación, el nombre, número de identificación, correo electrónico y número de teléfono del Oficial de Cumplimiento principal y suplente (cuando sea procedente), junto con una copia de su hoja de vida y acta de designación o autorización para ser designado.

1. 3. Aprobar el SAGRILAFT a través de acta por parte de la junta directiva, o del máximo órgano social cuando la anterior no exista.

1. 4. Divulgar, como mínimo, una (1) vez al año el SAGRILAFT dentro de la empresa y a las demás partes interesadas.

1. 5. Brindar capacitación a empleados y, en general, a todas las partes interesadas que considere que deban conocer el SAGRILAFT, según estime adecuado y, en todo caso, por lo menos una (1) vez al año, dejando constancia de su realización, así como de los nombres de los asistentes, la fecha y los asuntos tratados.

1. 6. Previo al inicio de la relación contractual, adoptar medidas razonables de debida diligencia que permitan: (i) identificar a la contraparte y verificar su identidad utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes; (ii) identificar al Beneficiario Final de la contraparte; (iii) conocer la estructura de su propiedad con el fin de obtener el nombre y el número de identificación de los Beneficiarios Finales; (iv) examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la Empresa Obligada sobre la contraparte, su actividad comercial y el perfil de riesgo.

1. 7. Reportar de manera inmediata a la UIAF todas las operaciones sospechosas que detecten en el giro ordinario de sus negocios, a través de la plataforma SIREL.

9. Régimen de Medidas Mínimas:

   Deberán dar cumplimiento al régimen de medidas mínimas, las empresas que pertenezcan a cualquiera de los sectores que se señalan a continuación, siempre y cuando cumplan con todos los requisitos que se indican para el respectivo sector:

Las compañías que cumplan con los requisitos anteriormente señalados deberán implementar un Régimen de Medidas Mínimas que contenga, como mínimo, los siguientes elementos:

1. Identificar a la contraparte y verificar su identidad utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes;
2. Identificar al Beneficiario Final de la contraparte;
3. Conocer la estructura de su propiedad con el fin de obtener el nombre y el número de identificación de los Beneficiarios Finales;
4. Examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la Empresa Obligada sobre la contraparte, su actividad comercial y el perfil de riesgo;
5. Instruir a los empleados y asociados sobre los riesgos LA/FT/FPADM, por lo menos una (1) vez a al año;
6. Comunicar y divulgar, a través del representante legal, las medidas mínimas que la Empresa adoptó para prevenir y mitigar los Riesgos LA/FT/FPADM; (vii) mantener registros y documentos de soporte de la ejecución e implementación del Régimen de Medidas Mínimas;
7. Reportar ante la UIAF y poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, en el evento en que se identifique o verifique cualquier bien, activo, producto, fondo o derecho de titularidad a nombre o bajo la administración o control de cualquier país, persona o entidad incluida en las listas vinculantes;
8. Definir, adoptar y monitorear acciones y herramientas para la detección de operaciones inusuales y operaciones sospechosas, así como el reporte efectivo a la UIAF; y
9. Registrar al representante legal en el SIREL.

10. Sanciones: El incumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas en la Circular Externa podrá dar lugar a la imposición de las sanciones o multas, sucesivas o no, pertinentes a la Empresa Obligada, el Oficial de Cumplimiento, revisor fiscal o a sus administradores, hasta por un monto de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las acciones que correspondan a otras autoridades.

No duden en contactar a Brick Abogados si tienen alguna inquietud o si desean ampliación sobre el tema anteriormente expuesto.

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El presente documento es de carácter exclusivamente informativo, por lo cual no constituye asesoría legal y no compromete la responsabilidad ni la opinión profesional de Brick Abogados.
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