Preparado por María José Orejarena Torres
El 13 de diciembre de 2023 el Ministerio del Trabajo publicó el concepto 2023120300000068155 respecto del fuero de estabilidad laboral reforzada durante el periodo de lactancia con aplicación de la Ley 2306 de 2023
En primer lugar, es de recordar que la recién expedida Ley 2306 de 2023 reconoce el derecho de las mujeres a amamantar a sus hijos en espacios públicos sin discriminación alguna. Tal disposición, incorpora en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo (que regula el tiempo de lactancia), que:
- “El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad, y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad de/ menor: siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materno continua.
- El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si lo trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.
- Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.
- Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil el inciso anterior”. (Resaltado fuera de texto)
La anterior modificación generó confusión al momento de determinar si el período adicionado debía tratarse bajo la óptica del fuero de maternidad. Sin embargo, conviene recordar que tanto durante el embarazo como después del parto, la trabajadora madre cuenta con una protección que funciona así:
| Período | Protección/ estabilidad | Consecuencia por despido |
| Gestación | Presunción de discriminación ante terminación decidida por el empleador que conoce el embarazo. | Reintegro |
| Primera semana, hasta la semana 18 desde el nacimiento. | La trabajadora se encuentra en licencia de maternidad, por tanto, se presume que la eventual terminación de su contrato es discriminatoria. | Reintegro |
| Entre la semana 18 y 24 desde el nacimiento. | Goce de tiempo durante jornada para lactar. No existe presunción, la trabajadora tendría que acreditar la discriminación. | Validez y eficacia de la decisión salvo prueba que evidencia discriminación contra la trabajadora. |
| Desde 6 meses y dos años de nacido el menor | Según concepto del Ministerio del Trabajo no existe fuero legal en este período. No hay una extensión automática del fuero, sino que debe acreditarse la lactancia continua materna. | Validez y eficacia de la decisión. En nuestro criterio, la trabajadora podría acreditar discriminación para obtener el reintegro vía acción de tutela. |
Así, con base en el Concepto del Ministerio del Trabajo, no es clara la interpretación de la norma antes referida. En nuestro criterio, la entidad no resuelve la inquietud relacionada con la aplicación de un fuero constitucional dentro del periodo comprendido entre los primeros 6 meses y los 24 meses de lactancia contados desde el nacimiento del menor.
No obstante lo anterior, lo que sí queda claro a partir del Concepto del Ministerio del Trabajo es lo siguiente:
- En las primeras 18 semanas hay un fuero de protección constitucional.
- Entre las semanas 18 y 24 no se presume que la terminación es discriminatoria respecto de la condición de maternidad, salvo que la trabajadora afectada logre demostrar que el empleador tomó la decisión de terminar el contrato de trabajo en razón de su condición.
- Desde la semana 24 en adelante, debe respetarse a la trabajadora la lactancia, siempre y cuando acredite tal condición mediante un certificado médico.
En nuestra opinión, aun cuando la Ley 2603 de 2023 no señala expresamente la existencia de un fuero de maternidad, sí trata como lactante a la mujer que logra certificar su condición en un término máximo de 2 años. Por tanto, si esta logra acreditar que la eventual terminación de su contrato de trabajo es discriminatoria, deben aplicarse las consecuencias de protección propias de la lactancia entre la semana 18 y la semana 24.
En ese orden, y ante la inexistencia de un desarrollo jurisprudencial que brinde una respuesta certera a la inquietud plantada, recomendamos verificar, caso por caso, la eventual aplicación de alternativas que mitiguen el riesgo de reintegro en el periodo comprendido entre los 6 meses y los 2 años de nacido el menor.
No dude en contactar a María José Orejarena mjorejarena@brickabogados.com si tienen alguna inquietud o si desean ampliación sobre el tema anteriormente expuesto.
El presente documento ha sido preparado por Brick Abogados especialmente para sus clientes, únicamente con fines informativos, por lo cual no se considera como asistencia o recomendación legal.