Brick ha creado un grupo a su interior que se ha cuestionado por qué en nuestro país (y en el mundo) la tendencia es a regular toda actividad humana. Frente a esa realidad, ese grupo de abogados ha analizado qué aspectos fundamentales del estado actual de la actividad humana no está regulado y, a partir de ahí, mostrarles a nuestros clientes un enfoque distinto que tenga como objetivo fundamental la libre empresa y la iniciativa privada. Al fin y al cabo, la regla general de derecho en Colombia es que los particulares pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido.
Este primer documento se refiere a los aspectos prácticos del uso de las criptomonedas y los non-fungible tokens como actividad no regulada y, por lo tanto, permitida.
1. Tecnología
Este documento no pretende explicar la tecnología detrás de las criptomonedas y los non-fungible tokens; de lo que si nos ocuparemos es concretar cuáles son los beneficios de esa tecnología y por qué la misma convierte las criptomonedas y los non-fungible tokens en bienes susceptibles de propiedad.
- Lo primero que se debe tener en cuenta es que el mundo digital es por naturaleza replicable. Es decir, lo digital se puede “cortar” y “pegar”, es un mundo repetible. En esa medida –antes de la aparición de las criptomonedas- era muy complejo poder asegurar que determinado aspecto del mundo digital era propiedad de alguien y que ese bien era único e irrepetible (como puede ser, por ejemplo, una obra de arte o incluso asegurar que determinada unidad monetaria era mía como cuanto tengo un billete en mi billetera física).
- Con la aparición de la tecnología blockchain aparentemente el problema de la reproducción infinita del mundo digital desapareció. Ahora se puede afirmar que un non-fungible token que contiene una obra digital es única como es la mona lisa.
- Por lo tanto, lo que hace la tecnología sobre la que funcionan las criptomenedas y los non-fungible tokens es el surgimiento de verdaderos activos digitales respecto de los cuales se puede verificar que son únicos y que quién dispone de los mismos es su propietario (propiedad digital).
2. Conceptos generales
Criptomonedas.- Las criptomonedas tienen dos connotaciones: una es la de ser un medio de pago y, la otra, un activo de inversión. En relación con el primer aspecto, todos sabemos que existen cafés que solo aceptan criptomonedas como medio de pago, o que se puede incluso comprar inmuebles entregando como contraprestación criptomonedas. Por otro lado, muchas personas alrededor del mundo las usan como instrumentos de inversión. Al respecto, un par de consideraciones: las criptomonedas son activos financieros sin ningún activo subyacente que le genere valor, la única esperanza de los que invierten en criptomonedas es que en el futuro próximo exista otro inversionista que esté dispuesto (sin fundamento claro) a pagar más por ese activo.
Non-fungible tokens.- A diferencia de las criptomonedas, los non-fungible tokens si tienen un activo subyacente. Por ejemplo, cada vez es más común encontrar arte digital en non-fungible tokens o el fraccionamiento de la propiedad sobre inmuebles mediante tokens.
3. Colombia
3.1. Legalidad.- Lo primero que se debe mencionar es que en Colombia las criptomonedas y los non-fungible tokens se pueden crear y usar sin restricción alguna (obviamente sin que sean creados o usados para actividades delictivas). Por lo tanto, cualquier empresario en Colombia (con excepción de las entidades vigiladas por las Superintendencia Financiera) puede acudir a estas tecnologías para desarrollar su actividad económica libremente. Es decir, es viable que dos particulares pacten que el pago de determinado bien se realice en criptomonedas, o que la propiedad sobre una obra de arte digital se transfiera mediante non-fungible tokens. En efecto, el gobierno nacional –a través de la Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF- en la Resolución 314 de 2021 afirma que las operaciones con activos virtuales no son ilegales. Así mismo, existe un importante número de regulaciones que aunque se refieren a transacciones con activos virtuales nos la prohíben, tales regulaciones se limitan a exigir el suministro de reportes o debidas diligencias intensificadas.
Distintas normas en Colombia definen activos virtuales como la representación digital de valor que se puede comercializar o transferir digitalmente y se puede utilizar para pagos o inversiones. Las mismas normas establecen expresamente que los activos virtuales no incluyen representaciones digitales de moneda fiat (v.g. pesos o dólares digitales), valores y otros activos financieros que ya están cubiertos en otras partes de las Recomendaciones GAFI.
Entidades como la Superintendencia de Sociedades han conceptuado que es factible hacer aportes de capital de criptomenedas o non-fungible tokens a sociedades comerciales. Así mismo dicha entidad ha concluido que ni los mencionados criptoactivos no están prohibidos en Colombia. La DIAN por su parte ha dicho que las criptomonedas en tanto se reciben a cambio de servicios corresponden a ingresos, y, en todo caso, a bienes susceptibles de ser valorados y generar una renta para quien la obtiene como de formar parte de su patrimonio y surtir efectos en materia tributaria.
De acuerdo con información de la UIAF, para el cierre de 2019, el Bitcoin tuvo un registro de $421.162 millones de pesos, esto es, 1.7 veces el valor registraod en 2018- Durante los primeros 8 meses de 2020, el promedio semanal de transacción de Bitcoin ascendió a $6.547,5 millones de pesos, que representan dos veces el volumen promedio registrado durante el mismo período en 2018 y 17 veces el volumen observado en 2017.
Con base en lo anterior es claro que, aunque las autoridades advierten los eventuales riesgos de realizar operaciones con criptoactivos (v.g. lavado de activos, volatilidad, no equivalen al efectivo, no son divisas para efectos cambiarios, no son valores para ofrecerlos mediante oferta pública) lo cierto es que tales autoridades no que pueden prohibirlos porque dejarían al país y sus empresas por fuera de una realidad que puede ser una fuente de innovación en muchas industrias.
3.2. Lavado de activos y financiación del terrorismo.- No obstante es una realidad el derecho que tienen los particulares de crear y usar criptomendas o non-fungible tokens, es igualmente real que dichos instrumentos son usados para transacciones ilegales y para el lavado de activos y financiación del terrorismo. Es por lo anterior que las autoridades colombianas si ha expedido regulaciones que tienen por objeto evitar que tales instrumentos sean usados para fines delictivos como los indicados. Como ejemplos tenemos el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades y la Resolución 314 de 2021 de la UIAF.
3.3. Actividades no permitidas.- Finalmente, es necesario mencionar que ciertos sectores como el sector financiero y el mercado de capitales (ofertas públicas y captación de recursos del público) no permiten la creación y el uso de criptomendas y non-fungible tokens.