Tanto la firma electrónica como la digital, tienen regulación legal desde 1999 y ya han sido avaladas para celebrar contratos bajo el cumplimiento de determinadas condiciones. El Gobierno Nacional, y específicamente el Ministerio del Trabajo, precisan a través del Decreto 526 de 2021 (en adelante el “Decreto”) la forma en que tales firmas deben utilizarse para celebrar contratos de trabajo por escrito.
1. Precisiones sobre las firmas digitales y electrónicas
Las firmas digitales y electrónicas, mencionadas en varias oportunidades por el Decreto, se encuentran reguladas por Ley 527 de 1999 y el Decreto 1074 de 2015. Es importante destacar las diferencias entre ambas figuras, pues suelen confundirse incluso con las firmas escaneadas, modalidad que para muchos es considerada como una firma digital o electrónica, pero desde la perspectiva legal, no puede considerarse un medio válido, pues no permite verificar la no alteración del contenido ni validar la identidad de la persona firmante.
1.1. De la firma digital
Se trata de un valor numérico incorporado en un mensaje de datos (ejemplo, correo electrónico) que vincula la clave de quien firma con el texto del mensaje. Tal vínculo cumple el propósito de confirmar que el remisorio del mensaje es quien firma el mismo y que no ha sufrido alteraciones.
Para que una firma digital tenga validez jurídica, se ha establecido que debe cumplir las mismas funciones que una firma consignada en papel, si:
a. Es posible probar que la información relacionada con la firma digital se refiera exclusivamente a la parte que está firmando el mensaje de datos.
b. Es posible detectar cualquier modificación no autorizada al documento.
Según lo anterior, la característica principal de la firma digital, es que utiliza un procedimiento matemático provisto de una clave que solo tiene el generador del mensaje. Para la emisión de una firma de este tipo, se requiere que una entidad de certificación digital intervenga y constate la firma. En Colombia dicha entidad debe ser acreditada por la “Organización Nacional de Acreditación de Colombia –
ONAC”. Por ejemplo, una entidad certificadora avalada por la ONAC, es Certicámara.
1.2. De la firma electrónica
Se trata de la incorporación en un mensaje de datos, de un código, contraseña o dato biométrico. Existen dos tipos de firma electrónica: la certificada, en la medida en que solo puede emitirla una entidad de certificación; y la no certificada, la cual puede utilizarse mediante la incorporación de un código o contraseña en el mensaje de datos sin necesidad de certificación oficial, dejando en cabeza del firmante la obligación de demostrar que efectivamente el mensaje de datos sobre el cual eventualmente se discuta su firma, es suyo.
Queremos insistir en que el Decreto solo considera como válido para la celebración de contratos laborales la firma digital y la firma electrónica. Aun cuando es discutible que el Decreto pueda limitar únicamente a estos dos mecanismos para firmar contratos de trabajo, nuestra sugerencia es que, si se van a firmar contratos por esta vía, se realice vía firma electrónica o digital únicamente. En este sentido, la firma escaneada no es válida para firmar contratos de trabajo según el Decreto.
2. Firma digital y electrónica en los contratos de trabajo
El Decreto permite que los contratos de trabajo se celebren mediante la utilización de firmas digitales o electrónicas. Para celebrar contratos de trabajo mediante firmas electrónicas o digitales, deben cumplirse los requisitos mencionados en el punto anterior; es decir, para la firma digital de los contratos de trabajo, no se requiere nada diferente a la firma de cualquier otro contrato a documento.
Sin embargo, el Decreto recuerda que, en todo caso, el contenido del contrato debe cumplir los requisitos de cualquier contrato de trabajo escrito. Según el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato de trabajo escrito debe contener como mínimo lo siguiente:
(i) Identificación y domicilio de las partes;
(ii) Lugar y fecha de su celebración;
(iii) Lugar donde se contrató al trabajador y lugar donde se prestará el servicio:
(iv) La naturaleza del trabajo;
(v) La cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago;
(vi) La duración del contrato y forma de terminación.
De otra parte, el Decreto establece que si el empleador opta por la celebración del contrato de trabajo firmado electrónicamente, debe proveer al trabajador de los medios tecnológicos necesarios para el uso de la firma electrónica, aclarando que, la imposibilidad de acceder a esta modalidad de firma, no será una barrera de acceso al empleo.
Pese a que la anterior carga la impone el Decreto solo para la firma electrónica (al igual que ocurre con las demás obligaciones del empleador) creemos que el Decreto ha debido también ampliar expresamente las condiciones y obligaciones a la firma digital. Al no incluirse expresamente a la firma digital en tales condiciones, se permite que el empleador incumpla las mismas cargas que regulan la firma electrónica.
Otras obligaciones del empleador
En todo caso, y pese a la falta de claridad del Decreto, recomendamos que para los casos en que se opte por celebrar contratos de trabajo vía firma digital, se atiendan las mismas obligaciones previstas en el Decreto para la firma electrónica, entre estas las que a continuación se indican:
(i) El empleador debe conservar los contratos de trabajo y otrosíes firmados digital/electrónicamente utilizando mecanismos de archivo digital que garanticen la autenticidad, integridad y disponibilidad de los documentos.
(ii) Tanto el contrato de trabajo, como sus anexos y modificaciones deben entregarse al trabajador a través de un medio electrónico que autorice el trabajador.
(iii) También deben entregarse dichos documentos digitales en caso de ser requeridos por autoridades judiciales y/o administrativas.
(iv) El empleador debe asumir todos los costos asociados a la utilización de la firma digital o electrónica.
Aún cuando consideramos que las reglas y pautas para firmar digital o electrónicamente contratos de trabajo ya se encontraban suficientemente claras por la legislación anterior, creemos importante tener presentes las cargas y obligaciones adicionales que se han generado en cabeza del empleador para acceder a esta modalidad de celebración de contratos de trabajo.
No duden en contactar a Jorge Castaño Robledo [email protected] y/o a Boris Alfaro Castillo [email protected] si tienen alguna inquietud o si desean ampliación sobre el tema anteriormente expuesto.
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El presente documento es de carácter exclusivamente informativo, por lo cual no constituye asesoría legal y no compromete la responsabilidad ni la opinión profesional de Brick Abogados.