Preparado por Janita Acosta
El 30 de enero de 2024, el Presidente de la República emitió el Decreto 46 de 2024 mediante el cual se reglamenta el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 (el “Decreto”) en lo relativo a los actos de conflicto de interés y competencia de los administradores y la aplicación del principio de diferencia al criterio empresarial.
Al respecto, el referido artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece el deber de los administradores de las sociedades de actuar de buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Más aún, esta disposición, en su numeral 7, establece la prohibición a los administradores de incurrir por si o porinterpuesta persona en actividades que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad que administran, salvo que cuenten con la autorización expresa del máximo órgano de la sociedad
En los considerandos del Decreto, el Gobierno Nacional indicó que una de las razones para expedir esta regulación es la notoria existencia de conductas desleales por parte del administrador, frecuentemente concertadas con el asociado controlante. Esta motivación se ve reflejada en el Decreto al incluir asuntos relacionados con la responsabilidad de los asociados que autoricen a un administrador a incurrir en actos en conflicto de interés o en competencia con la sociedad, así como la presunción de que el administrador está actuando por interpuesta persona a través de los asociados controlantes de la sociedad, como se explicará más a detalle en este texto.
Ahora bien, mediante este Decreto se establecen entre otros, disposiciones que definen con mayor precisión un acto de conflicto de interés o de competencia con la sociedad, así como las situaciones en las cuales se presume que un administrador está actuando a través de interpuesta persona, el procedimiento a seguir para otorgar autorización a un administrador para incurrir en actos en conflicto de interés o de competencia desleal, el procedimiento a seguir para hacer responsables al administrador y a los asociados por la celebración de actos que perjudican a la sociedad, así como ciertas consideraciones sobre la deferencia en el criterio empresarial.
En razón de lo anterior, y del interés que despierta esta regulación, a continuación, presentamos un breve resumen de las principales disposiciones del Decreto:
- Alcance del Conflicto de Interés y de las Actividades de Competencia con la sociedad: El Decreto establece que habrá conflicto de interés cuando exista, por parte de un administrador un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad y son actos de competencia aquellos que implican que el administrador por si mismo, directamente o por interpuesta persona, concurrencia de mercado o el administrador toma para si mismo oportunidades de negocio que hubieran estado al alcance de la sociedad.
Sobre este asunto se debe aclarar que no hay una graduación de los actos que se realicen en conflicto de interés o en competencia con la sociedad. Es decir, para que sea una conducta reprochable, basta con la realización de un acto que cumpla con los criterios indicados en el párrafo anterior. Para efectos de lo que acá nos compete, no es relevante determinar que el acto sea considerado como competencia desleal o práctica restrictiva de la competencia.
- Interpuesta Persona: Una de las disposiciones llamativas que trae el articulado del Decreto es que establece una lista (no taxativa) de situaciones en las cuales se podría determinar que un administrador está incurriendo en actos de conflicto de interés o de competencia por interpuesta persona. Esto es aplicable cuando dichos actos sean llevados a cabo por:
- El cónyuge o compañero permanente del administrador;
- Los parientes del administrador, de su cónyuge o de su compañero permanente, hasta el segundo grado de consanguinidad o civil y segundo de afinidad;
- Las sociedades en las que el administrador o cualquiera de las personas antes mencionadas detenten la calidad de controlantes, conforme el artículo 260 del Código de Comercio;
- Las sociedades representadas simultáneamente por el administrador;
- Los patrimonios autónomos en los que el administrador, o cualquiera de las personas antes mencionadas, sean fideicomitentes o beneficiarios y/o ejerzan el control efectivo y/o tengan derecho a gozar y/o disponer de los activos, beneficios, resultados o utilidades; y
- Las personas que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichas controlantes.
Para efectos de precisión, cuando el Decreto de refiere a “situación de control”, específicamente se indica que la misma no debe estar inscrita en el registro mercantil, basta con que se cumplan los presupuestos indicados en el artículo 260 del Código de Comercio para tales efectos.
- Procedimiento que deben seguir los administradores en caso de conflicto de interés: Salvo que las normas imperativas de mayor jerarquía dispongan lo contrario, de conformidad con el Decreto, el siguiente es el procedimiento que debe seguir un administrador para participar en actividades en conflicto de interés o de competencia con la sociedad:
- Se deberá convocar al máximo órgano social (ya sea por el administrador, o por quien tenga la facultad para hacerlo) con el fin de discutir ante dicho órgano el acto o negocio jurídico respecto del que exista o pueda existir conflicto de interés.
- Durante la reunión el administrador deberá suministrar a los asistentes toda la información que sea relevante para la toma de la decisión, de manera clara, veraz y suficiente, señalando expresamente los hechos que dan o pueden dar lugar a la configuración de conflicto de intereses o acto de competencia con la sociedad.
- El máximo órgano social podrá otorgar al administrador la autorización para incurrir en actos de conflicto de interés o competencia, siempre que el acto no perjudique los intereses de la sociedad. En el evento en que el administrador sea miembro del máximo órgano social, deberá excluirse su voto.
- Los miembros de máximo órgano social que autoricen al administrador para la celebración de un acto en conflicto de intereses o competencia con la sociedad que perjudiquen a la sociedad, serán responsables por los perjuicios que ocasionen a esta, a los socios y a terceros. Únicamente será excusable si no se les brindó la información suficiente para tomar la decisión. En todo caso, estos actos son contrarios a ley imperativa por lo cual están viciados de nulidad.
- La declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores (de los que habla el artículo 7 de la Ley 222 de 1995) se adelantará mediante proceso verbal, en los términos indicados en el Código General del Proceso o la ley que haga sus veces.
- Salvo los derechos de terceros de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior y el administrador podrá ser condenado a indemnizar perjuicios.
- Si no se hubiere iniciado la acción social de responsabilidad, cualquier asociado podrá presentar, por su propia cuenta pero en interés de la sociedad, la acción para resarcir a la sociedad los perjuicios sufridos.
- Deferencia del Criterio Empresarial: En cuanto al desarrollo del principio del “buen hombre de negocios” bajo el cual deben actuar los administradores, el Decreto no modificó el criterio actual en cuanto a que determinó que las autoridades no deben interferir en la toma de decisiones de negocios cuando estas se den de buena fe y en el mejor interés de la sociedad bajo un juicio suficientemente informado.
Ahora bien, se entenderá que el administrador no está actuando bajo el criterio del buen hombre de negocios cuando actúe de mala fe o en extra limitación de sus funciones o en violación de la ley o de los estatutos de la sociedad.
No dude en contactar a Juanita Acosta jacosta@brickabogados.com o al Juan Diego Rodríguez jdrodriguez@brickabogados.com si tienen alguna inquietud o si desean ampliación sobre el tema anteriormente expuesto.
El presente documento ha sido preparado por Brick Abogados especialmente para sus clientes, únicamente con fines informativos, por lo cual no se considera como asistencia o recomendación legal.