El presente documento precisa y explica el alcance de algunas disposiciones de la Ley 2069 de 2020 (en adelante, la “Ley de Emprendimiento”) que tienen incidencia en materia de derecho laboral, seguridad social y migratorio. También comprende el análisis y algunos comentarios relacionados con la conformación de sociedades mutuales y cooperativas regulados por la Ley de Emprendimiento.
1. Trabajo remoto
El artículo 17 de la Ley de Emprendimiento señala que se habilita “el trabajo remoto más allá del teletrabajo”, a fin de generar empleo y consolidar el crecimiento empresarial. Agrega tal disposición que será el Gobierno Nacional el encargado de reglamentar la materia.
Debe decirse, que no existe una definición legal del “trabajo remoto”; sin embargo, acudiendo justamente a la ley del teletrabajo (Ley 1221 de 2008, art 2), se entiende que el trabajo remoto es aquel que se desarrolla sin que se requiera la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo y que, por supuesto, se vale de las tecnologías de información y la comunicación para su consecución.
A partir de la declaratoria de emergencia sanitaria, el trabajo remoto se convirtió en una necesidad para dar continuidad al desarrollo productivo del país; sin embargo, no todas las empresas decidieron regular tal modalidad de trabajo atendiendo a la normatividad existente del teletrabajo, ello, entre otras razones, asumiendo que el teletrabajo tiene que cumplir ciertas solemnidades para su perfeccionamiento, por ejemplo, acordarlo por escrito y notificar la decisión ante el Ministerio del Trabajo.
Lo cierto es que en realidad la aplicación del “trabajo en casa” o “trabajo remoto” admite su ejecución sin necesidad de ingresar “formalmente” a la modalidad de teletrabajo. Siempre que se respeten todas las garantías laborales y constitucionales a los trabajadores, la figura de trabajo remoto (aún pendiente de desarrollo normativo especial) tendría cabida dentro de nuestra legislación.
Por lo anterior, entendemos que el término “más allá del teletrabajo” sugiere que se regularán formalmente las figuras de “trabajo en casa” y “trabajo remoto” que actualmente se están aplicando sin el cumplimiento de las solemnidades que exige el teletrabajo. Estaremos muy atentos de las novedades que plantee la nueva regulación en asuntos como horario de trabajo, herramientas de trabajo, costos de conectividad, seguridad y salud en el trabajo, dentro de las modalidades que estarían “más allá” del teletrabajo.
En todo caso, conviene tener presente tres puntos adicionales en relación con el trabajo remoto que seguramente serán tenidos en cuenta por el Gobierno Nacional al momento de regularlo:
(i) La Circular No. 041 de 2020 expedida por el Ministerio del Trabajo planteó lineamientos sobre el trabajo en casa en lo relativo a la jornada de trabajo, la armonización de la vida laboral con la familiar, y el manejo de los riesgos laborales. (Adjuntamos Boletín Informativo remitido en su oportunidad).
(ii) Reconocimiento del Auxilio de Conectividad. El Decreto Legislativo 771 de 2020 proferido por el Ministerio del Trabajo dentro del marco de la emergencia sanitaria, establece la obligación en cabeza del empleador de reconocer a los trabajadores que devenguen menos de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y que se encuentren bajo la modalidad de trabajo en casa, un auxilio de conectividad equivalente al auxilio legal de transporte.
Tal disposición se encuentra aún vigente y no aplica, por expreso mandato del mencionado decreto, a aquellos trabajadores que se encuentren bajo la modalidad de teletrabajo. Tal situación, ha incentivado precisamente la utilización del modelo de teletrabajo, pues esta modalidad admite que los costos relacionados con la conectividad sean acordados con los teletrabajadores en cifras que bien pueden ser inferiores al valor del auxilio legal de transporte (actualmente equivalente a
$106.454).
(iii) Actualmente cursan en el Congreso de la República dos proyectos de ley relacionados con la misma materia que avanzan en sesiones conjuntas: (i) Proyecto de Ley 352 de 2020 (Senado) y (ii) Proyecto de Ley 429 de 2020 (Cámara de Representantes) “por medio del cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones”.
Dado que ambos proyectos se encuentran en comisión conjunta por el mensaje de urgencia del Gobierno Nacional y podrían ser impulsados en un primer debate ordinario a partir de marzo de 2021, se explicará su contenido una vez sea superado tal debate y se revise una eventual y futura conciliación de textos que ofrezca una idea consolidada de la regulación del trabajo remoto en el Congreso.
Finalmente, conviene agregar que la disposición relativa al trabajo remoto anteriormente explicada se presenta junto con otras normas de la Ley de Emprendimiento para promover la utilización de las nuevas tecnologías como medio de creación y fortalecimiento de empresas. De ello da cuenta la reglamentación que tendrá que impulsar el Gobierno Nacional en relación con el uso de formas electrónicas y digitales en el país; así mismo, como se verá a continuación, la promoción de trabajadores extranjeros que puedan permanecer en el país para realizar trabajo remoto o a distancia.
2. Nómadas Digitales
Como muchos otros artículos de la Ley de Emprendimiento, el artículo 16 deja en manos de algún Ministerio o dependencia del Gobierno Nacional, la regulación de una iniciativa concreta. En este caso, se trata de la creación, en manos del Ministerio de Relaciones Exteriores, de una regulación que trate el ingreso, permanencia y trabajo en el país de los denominados “nómadas digitales”.
Según se desprende de la mencionada disposición, se entendería que se trata de personas (en este caso extranjeros) que se dedican a realizar trabajo remoto, teletrabajo o trabajo a distancia. Pretende el artículo citado, convertir a Colombia en un país atractivo como “centro de trabajo” para que los extranjeros laboren desde nuestro país dentro del marco de la “cuarta revolución”.
Señala la Ley de Emprendimiento que debe acreditarse un servicio de asistencia médica durante la permanencia en el país; sin embargo, deberá verificarse con atención, cómo funcionará la formalización de los trabajadores que ingresan a territorio colombiano en materia de afiliación y aportes a seguridad social, pues debe entenderse que tales “nómadas digitales”, pueden sufrir cualquiera de los siniestros que debe proteger integralmente el Sistema General de Seguridad Social en territorio colombiano.
3. Sector solidario
Varias son las disposiciones normativas de la Ley de Emprendimiento que regulan y promueven el trabajo asociativo y la solidaridad como herramientas de fortalecimiento empresarial; sin embargo, enfocaremos la atención en la constitución de asociaciones mutuales y cooperativas, pues se plantea especialmente una modificación importante en lo atinente a la constitución y naturaleza de dichas empresas.
a) Asociaciones mutuales
Las asociaciones mutuales son empresas creadas para brindar ayuda recíproca entre sus asociados y satisfacer necesidades en materia de seguridad social. Dada la limitación que representa para dichas empresas tener que enfocar sus actividades únicamente en asuntos de seguridad social, la Ley de Emprendimiento amplía el marco de participación productiva de éstas, permitiendo que desarrollen actividades en: seguridad alimentaria y producción, transformación y comercialización de la Economía Campesina, Familiar y Comunitaria – ECFC y en general, las actividades que permitan satisfacer las necesidades de diversa índole de sus asociados”.
Consideramos que tal ampliación fomentará la creación de nuevas asociaciones mutuales que antes veían restringida su actividad de apoyo bajo el paradigma de “prevención ante siniestros de sus asociados y su núcleo familiar”, ahora, se invita a que estas sociedades desarrollen con mayor libertad, otras actividades de índole productivo que redunden en el bienestar de sus asociados.
De otra parte, el artículo 7 del Decreto 1480 de 1989 establecía como requisito de constitución, la reunión de un mínimo de veinticinco (25) personas naturales. La Ley de Emprendimiento “flexibiliza” tal requisito, reduciendo el número de personas necesarias para la constitución de sociedades mutuales, a diez (10) personas.
b) Cooperativas
El artículo 14 de la ley 79 de 1988 (ley marco del cooperativismo) establecía lo siguiente con respecto a los requisitos para la constitución de cooperativas: (…) “el número mínimo de fundadores será de veinte (20), salvo las excepciones consagradas en normas especiales”. (Resaltado nuestro)
La Ley de Emprendimiento modificó la mencionada disposición estableciendo que el número mínimo de fundadores será de tres (3), manteniendo la expresión relacionada con las excepciones indicadas en normas especiales. Conforme a lo anterior, debe verificarse para cada modalidad de cooperativa, si cuentan con alguna regulación especial relacionada con el número de mínimo de asociados; por ejemplo, las Cooperativas de Trabajo Asociado cuentan con una regulación específica en la materia (mínimo de diez (10) asociados), por tanto, debe entenderse que esta disposición no aplicaría para dichas entidades.
Así mismo, y atendiendo a tal modificación, se establece que para aquellas cooperativas que tengan menos de 10 asociados, ninguna persona natural puede tener más del 33% de los aportes sociales y ninguna persona jurídica más del 49% de los mismos.
En razón a la promoción de los modelos empresariales mencionados, y en consideración a que tienen facultades legales para prestar servicios a terceros con el propósito de mejorar las condiciones de bienestar de sus asociados, es importante prestar atención especial a las actividades que pueden contratarse y las condiciones de autonomía e independencia en que se ejecutarían.
Lo anterior, con el fin de evitar cualquier riesgo de intermediación laboral irregular y de establecer de la mejor forma los esquemas de tercerización que, en todo caso, podrían dejarse en manos de este tipo de empresas solidarias.
No duden en contactar a Jorge Castaño Robledo jcastano@brickabogados.com y/o a Boris Alfaro Castillo balfaro@brickabogados.com si tienen alguna inquietud o si desean ampliación sobre el tema anteriormente expuesto.
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El presente documento es de carácter exclusivamente informativo, por lo cual no constituye asesoría legal y no compromete la responsabilidad ni la opinión profesional de Brick Abogados.