Ley No. 2174 de 2021

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 57 estableció dentro de las obligaciones especiales del empleador el conceder al trabajador las licencias obligatorias en vigencia de la relación laboral, motivo por el cual, el empleador debía adoptar dentro de sus reglamentos internos las condiciones en las que se concederían.

 

 

Así, con la expedición de la Ley 2174 (en adelante “Ley Isaac”) fue modificada tal disposición, al establecerse como una obligación adicional del empleador el reconocimiento y otorgamiento de una licencia remunerada para el cuidado de la niñez, a fin de que el menor pueda contar con el cuidado de sus padres o de su custodio.

 

 

1. Modificación del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo

 

La Ley Isaac adicionó al artículo 57 el reconocimiento de la licencia para el cuidado de la niñez, de la siguiente manera: “Conceder la licencia de 10 días hábiles para el cuidado de la niñez, al padre, madre o quien detente la custodia y cuidado personal de los menores de edad que padezcan una enfermedad terminal o cuadro clínico severo derivado de un accidente grave y requieran un cuidado permanente; o requiera cuidados paliativos para el control del dolor y otros síntomas”.

 

Así las cosas, el reconocimiento de la licencia consiste en una obligación legal en cabeza del empleador.

 

2. Situaciones en las que deberá reconocerse la licencia para el cuidado de la niñez

 

La Ley Isaac precisa que la licencia deberá reconocerse a uno de los padres trabajadores o a quien detente la custodia del menor de edad, siempre que padezca de una enfermedad o condición terminal. Esto es, toda enfermedad o condición patológica que cumpla con lo siguiente[1]:

 

• Debe ser grave.
• Haya sido diagnosticada en forma precisa por un médico experto.
• Demuestre un carácter progresivo e irreversible.
• Cuente con un pronóstico fatal próximo o en plazo relativamente breve.
• Que no sea susceptible de un tratamiento curativo y de eficacia comprobada que permita modificar el pronóstico de muerte próxima.

Así mismo, aplicará en el caso que los recursos terapéuticos utilizados con fines curativos dejen de ser eficaces.

 

3. Finalidad de la licencia remunerada para el cuidado de la niñez

 

La finalidad del reconocimiento de la licencia deriva en que el menor que padezca de una enfermedad crónica o terminal cuente con el cuidado de sus padres o custodio y, de esta manera, pueda mejorar su calidad de vida y bienestar, junto al de su familia. Es por ello que la licencia es de carácter irrenunciable, siendo una obligación del empleador su reconocimiento.

 

4. Duración de la licencia remunerada para el cuidado de la niñez

 

La licencia remunerada deberá ser reconocida una vez al año y por un término de 10 días hábiles. Tales días podrán ser reconocidos de manera continua o discontinua, lo cual dependerá del acuerdo efectuado entre el trabajador y el empleador.

 

5. Requisitos de reconocimiento de la licencia para el cuidado de la niñez

 

La licencia será reconocida siempre que medie un acuerdo entre el empleador y el trabajador -que se recomienda, sea por escrito-. Ahora bien, frente a la solicitud del trabajador, es preciso acreditar:

 

• Ser padre del menor. En el caso que no se trate del padre o madre del menor, el trabajador deberá acreditar que detenta la custodia y cuidados personales del menor de edad.

Así mismo, es de aclararse que la Ley Isaac no excluye el reconocimiento de la licencia al otro padre, siempre y cuando no sean concomitantes en su reconocimiento.

 

• Ser cotizante en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

• Que el menor sea beneficiario del padre o madre cotizante.

• Que el menor padezca de una enfermedad o condición terminal. En este punto, el diagnóstico estará en cabeza del médico tratante de la institución prestadora del servicio de salud, Entidad Administradora de Planes de Beneficio o entidad respectiva a la que se encuentre afiliado el menor de edad.

En el caso de existir controversia sobre el diagnóstico de la enfermedad o condición del menor de edad, los padres podrán requerir una segunda opinión, o la opinión en cabeza de un grupo de expertos.

 

• Que el padre o custodio del menor de edad certifique (que podrá ser a través de una incapacidad o certificación médica por parte del médico tratante del menor de edad) el diagnóstico del menor, así como su necesidad de acompañamiento.

Se aclara que tal certificación deberá ser renovada cada vez que el trabajador solicite el reconocimiento de la licencia.

 

6. Pago de la licencia remunerada para el cuidado de la niñez

 

La licencia para el cuidado de los menores estará a cargo de la Entidad Administradora de Planes de Beneficio de Salud o quien haga sus veces, a la que se encuentre afiliado el trabajador al que le fue reconocida la licencia.

 

7. Solicitud de trabajo en casa o teletrabajo

 

El trabajador que ostente la custodia y cuidado del menor de edad podrá acordar con su empleador que la prestación del servicio se realice mediante el uso de las tecnologías de la información y comunicaciones. En este sentido, las Partes podrán optar por la prestación del servicio a través de la modalidad de “teletrabajo” o “trabajo en casa”.

 

Sin embargo, es preciso advertir que, para efectos que la prestación del servicio sea bajo la modalidad de Teletrabajo, el empleador deberá cumplir con la totalidad de los requisitos previstos en la Ley 1221 de 2008, los cuales corresponden, entre otros, a la suscripción de otrosí con los trabajadores, la implementación de la modalidad a través del Reglamento Interno de Trabajo y la notificación al Ministerio del Trabajo sobre la implementación de tal modalidad.  

 

Por su parte, frente el trabajo en casa, éste deberá obedecer a una situación transitoria y excepcional que imposibilita la prestación del servicio de manera presencial; que será por un término de 3 meses, prorrogables por 3 meses más en el caso de persistir las causales que imposibilitaron la prestación del servicio de manera presencial.

[1] Artículo 2 de la Ley 1733 de 2014

Ley 2069 de 2020

El artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 estableció, como causal de disolución de una sociedad comercial, el hecho de no cumplimiento de la hipótesis del negocio en marcha. El acaecimiento de esta causal se debe verificar al momento de la preparación de los estados financieros de propósito general al final de cada ejercicio social. Teniendo en cuenta que esta causal se encuentra suspendida hasta el 16 de abril de 2022 -y por lo tanto, a partir de esa fecha y en especial al cierre del ejercicio de 2022 surgen obligaciones para los administradores- consideramos pertinente preparar este boletín para nuestros clientes con el fin de explicar detalladamente el alcance de esta causal y las implicaciones correspondientes.

 

Aclaración.- Este boletín no entrará a analizar las implicaciones contables que se derivan para las sociedades comerciales cuando se verifica el no cumplimiento de la hipótesis del negocio en marcha. Es importante mencionar que, cuando se identifique el no cumplimiento de la hipótesis del negocio en marcha, la administración debe revisar con su área contable y el revisor fiscal la implicaciones contables, la base sobre la que se deben preparar los estados financieros así como las revelaciones que se deben realizar a los terceros en la notas de tales estados financieros. Para el efecto, es necesario revisar el Decreto 2420 de 2015 y sus anexos y demás normas concordantes.

 

1. Hipótesis del negocio en marcha

De conformidad con el Anexo 5 del Decreto Reglamentario 2420 de 2015, la hipótesis del negocio en marcha es un principio fundamental para la preparación de los estados financieros de propósito general de una entidad. Bajo este principio, se considera que una entidad cuenta con la capacidad de continuar sus operaciones durante un futuro predecible, sin necesidad de ser liquidada o de cesar en sus operaciones y, por lo tanto, sus activos y pasivos son reconocidos sobre la base de que los activos serán realizados y los pasivos cancelados en el curso normal de las operaciones comerciales. Una consideración especial de la hipótesis de negocio en marcha es que la entidad tiene los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones cuando ellas sean exigibles en el futuro predecible.

La regla general es que una entidad es un negocio en marcha salvo que se tenga la intención de liquidarla o de hacer que cesen sus operaciones, o cuando no exista otra alternativa más realista que liquidarla o hacer que cesen sus operaciones.

 

2. Casual de disolución

Según se indicó, la legislación prevé que el no cumplimiento de la hipótesis del negocio en marcha constituye causal de disolución para las sociedades comerciales. Al respecto se debe considerar lo siguiente:

• La causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se verificará, por parte de los administradores sociales, al momento de elaborar los estados financieros de propósito general al cierre del ejercicio social.

• Cuando se verifique su acaecimiento, los administradores: (a) se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y (b) convocarán de forma inmediata a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar tal situación. Si los administradores contravienen estas obligaciones, serán solidariamente responsables por los perjuicios que se causen a los asociados o a terceros.

• Por su parte, la asamblea debe adoptar las decisiones pertinentes respecto de la continuidad o la disolución o liquidación de la sociedad.

• Aunque la verificación de la causal de disolución se determina con los estados financieros de fin de ejercicio, los administradores igualmente deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia en cualquier momento durante el ejercicio social. Si se incumple este deber, los administradores serán responsables por los perjuicios que causen a los asociados o terceros.

• El Decreto 1378 de 2021 prevé la obligación de los administradores de monitorear continuamente la situación financiera de la sociedad con el fin de establecer la existencia o posibilidad de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia. Aunque la determinación de tales detrimentos o riesgos se debe hacer con razones o indicadores según su modelo de negocio, el mencionado decreto obliga a implementar los siguientes indicadores:

INDICADOR	DIMENSIÓN	FÓRMULA
Posición patrimonial negativa	Deterioro Patrimonial	Patrimonio total < $0
Dos periodos consecutivos de cierre con utilidad negativa en el resultado del ejercicio	Deterioro Patrimonial	(Resultado del ejercicio anterior < $0) y (Resultado del último ejercicio < $0)
Dos periodos consecutivos de cierre con razón corriente inferior a 1,0	Riesgo de Insolvencia	(Activo Corriente / Pasivo Corriente < 1,0, del ejercicio anterior) y (Activo Corriente / Pasivo Corriente < 1,0, del último ejercicio)

• El Anexo 5 del Decreto 2420 de 2015 establece que algunos de los factores que pueden en generar dudas significativas sobre la presunción de negocio en marcha, son los siguientes:

Financieros.-

•     Posición patrimonial neta negativa o capital de trabajo negativo. •     Préstamos a plazo fijo próximos a su vencimiento sin perspectivas realistas de reembolso o renovación; o dependencia excesiva de préstamos a corto plazo para financiar activos a largo plazo. •     Indicios de retirada de apoyo financiero por los acreedores. •     Flujos de efectivo de explotación negativos en estados financieros históricos o prospectivos. •     Razones financieras claves desfavorables. •     Pérdidas de explotación sustanciales o deterioro significativo del valor de los activos utilizados para generar flujos de efectivo. •     Atrasos en los pagos de dividendos o suspensión de estos. •     Incapacidad de pagar al vencimiento a los acreedores. •     Incapacidad de cumplir con los términos de los contratos de préstamo. •     Cambio en la forma de pago de las transacciones con proveedores, pasando del pago a crédito al pago al contado. •     Incapacidad de obtener financiación para el desarrollo imprescindible de nuevos productos u otras inversiones esenciales.

Operacionales.-

•     Intención de la dirección de liquidar la entidad o de cesar en sus actividades. •     Salida de miembros claves de la dirección, sin sustitución. •     Pérdida de un mercado importante, de uno o varios clientes claves, de una franquicia, de una licencia o de uno o varios proveedores principales. •     Dificultades laborales. •     Escases de suministros importantes.

 Legales y otros.-

·        Incumplimiento de requerimientos de capital o de otros requerimientos legales. ·        Procedimientos legales o administrativos pendientes contra la entidad que, si prosperasen, podrían dar lugar a reclamaciones que es improbable que la entidad pueda satisfacer. ·        Cambios en las disposiciones legales o reglamentarias o en políticas públicas que previsiblemente afectarán negativamente a la entidad. ·        Catástrofes sin asegurar o aseguradas insuficientemente cuando se producen.

• Cuando exista un cese de actividades y no se tenga certidumbre sobre la fecha en la que se reiniciará la operación.

3. Enervamiento

 

La Superintendencia de Sociedades, en oficio 220-039452 afirmó que esta causal de disolución no es susceptible de ser enervada, en la medida que cuando la hipótesis del negocio en marcha no se cumple, esto quiere decir que la sociedad no tiene alternativas reales diferentes a la de terminar sus operaciones y liquidarse. Lo cual fue reiterado en oficio 220-243263. Para llegar a la anterior conclusión, la Superintendencia de Sociedades se basa en el Numeral 15 del Decreto 2101 de 2016 que establece que cuando la hipótesis del negocio en marcha no es factible, la entidad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones o liquidarse.

 

En concordancia con lo anterior, en la parte motiva del Decreto 854 de 2021, reiteradamente se afirma que en relación con la hipótesis de negocio en marcha el párrafo 25 de la Norma Internacional de Contabilidad 1 Presentación de Estados Financieros Anexo 1 del Decreto 2420 de 2015, establece que al elaborar los estados financieros, la gerencia evaluará la capacidad que tiene una entidad para continuar en funcionamiento. Una entidad elaborará los estados financieros bajo la hipótesis de negocio en marcha, a menos que la gerencia pretenda liquidar la entidad o cesar en su actividad, o bien no exista otra alternativa más realista que proceder de una de estas formas.

 

Ahora bien, es importante anotar que el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 indica expresamente que cuando el máximo órgano social es informado sobre la verificación de la causal de disolución aquí estudiada, dicho órgano social debe adoptar decisiones respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad. Con base en lo anterior, parecería que si la administración informa sobre la ocurrencia de la causal, la asamblea o junta de socios podrá tomar medidas para continuar con la empresa en marcha. En otras palabras, es nuestra opinión que la sociedad se debe liquidar o cesar operaciones si es que ésta no tiene alternativa alguna distinta a la liquidación.

 

4. Derogatoria de la causal de disolución por pérdidas

 

Como lo hemos informado en otros boletines, la causal de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito fue reemplazada por la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis del negocio en marcha.

 

5. Suspensión

 

En la actualidad la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis del negocio en marcha se encuentra suspendida hasta el 16 de abril de 2022. En caso que por las secuelas de la pandemia del COVID 19 se prorrogue esta suspensión procederemos a informarlo inmediatamente.

Resolución 000161 de 2021 expedida por la DIAN

El pasado 24 de diciembre de 2021, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- expidió la Resolución 000161 de 2021 (la “Resolución 161”), mediante la cual actualizó algunos de los formatos de la información exógena cambiaria y creó unos nuevos.

En términos generales, con la expedición de la Resolución 161 la DIAN compatibilizó algunos de los formatos ya existentes -actualizándolos- con las disposiciones cambiarias actualmente vigentes y, adicionalmente, estableció los parámetros de reporte de información que le permitirán tener un mejor y mayor control sobre las operaciones realizadas a través de los Intermediarios del Mercado Cambiario (“IMC”) y, especialmente, aquellas realizadas a través de cuentas de compensación^[1]. En tal medida, se hacen más exigentes las obligaciones de reporte a las autoridades quienes, con el intercambio de información y las exigencias de los reportes aplicables a partir de ahora, tendrán más herramientas para ejercer sus funciones de fiscalización.

Antecedentes: Para un mejor entendimiento de las novedades incluidas en la Resolución 161, vale la pena tener presentes los siguientes antecedentes normativos: (i) La Resolución 000069 de 2019 (“Resolución 69”) estableció los numerales cambiarios de las operaciones realizadas a través de cuentas de compensación, que deben ser reportados a la DIAN a través de la información exógena cambiaria incluyendo, entre otros, aquellas operaciones relacionadas con inversiones financieras en activos en el exterior, la inversión financiera por compra de obligaciones en el exterior, la inversión financiera especial, la inversión financiera en activos fijos ubicados en el exterior, y los rendimientos y redenciones de cada una de dichas inversiones; (ii) con la Resolución 69 se actualizaron igualmente los códigos de los endeudamientos externos que deben ser objeto de reporte ante la DIAN con la transmisión de la información exógena cambiaria incluyendo, particularmente, el código “5” correspondiente a préstamos para capital de trabajo; y (iii) la Circular Reglamentaria Externa DCIP-83 del 27 de agosto de 2021, mediante la cual, entre otros, se introdujo el Sistema de Información Cambiaria y se modificaron los procedimientos de registro de la inversión extranjera para operaciones que no implicaran movimientos de divisas, dispuso los términos en los cuales se debe transmitir la declaración de información de datos mínimos de excepciones a la canalización (más conocida como Formulario 3A) y determinó que dicha declaración puede ser transmitida directamente al Banco de la República por los titulares de cuentas de compensación.

De acuerdo con lo anterior, a continuación presentamos algunos de los cambios principales introducidos por esta nueva regulación:

• Se actualizó el Formato 1062 “Información de los Datos Mínimos de las Operaciones de Cambio por Servicios, transferencias y Otros Conceptos”, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de la Resolución 161, se deben reportar a través de dicho Formato las operaciones correspondientes a las inversiones financieras en activos en el exterior (numeral 4585), la inversión financiera por compra de obligaciones en el exterior (numeral 4590), la inversión financiera especial (numeral 4570), la inversión financiera en activos fijos ubicados en el exterior (numeral 4573), y los rendimientos y redenciones de las mismas (numerales 1595, 1598, 1599, 4058, 4065, 4066, 4570, 4573, 4585, 4590, 4063, y 4064).

• Se actualizaron los Formatos 1063 “Información de Endeudamiento Externo Otorgado a Residentes” y 1064 “Información de Endeudamiento Externo Otorgado a No Residentes”, de manera que ahora es obligatorio informar la existencia de los endeudamientos externos caracterizados con el código “5”, esto es, créditos en moneda extranjera para capital de trabajo. Anteriormente, si bien la Resolución 69 había ya incluido dicho concepto en el marco de la transmisión de la información exógena cambiaria, el Formato anterior no permitía su reporte.

• Se creó el Formato 2728 “Información de los Datos Mínimos de Excepciones a la Canalización”, mediante el cual se deben ahora reportar las operaciones de endeudamiento externo que correspondan a desembolsos y amortizaciones de créditos realizados directamente en el exterior, así como todas aquellas situaciones que den lugar a la transmisión, a través de las cuentas de compensación, del “Formulario No. 3A” como consecuencia de la cancelación de los créditos por dación en pago, imposibilidad de pago, inexigibilidad o inexistencia de la obligación, entre otras razones por las cuales no sea necesario transmitir la declaración de cambio por endeudamiento externo correspondiente.

De esta manera, siempre que la declaración de cambio de Información de datos mínimos de excepciones a la canalización -formulario No. 3A- sea transmitida a través de las cuentas de compensación por parte de sus titulares (y no a través de los IMC), se tendrá siempre que transmitir el Formato 2728 de información exógena cambiaria ante la DIAN.

• Se modifica el Formato 1070, que antes era utilizado para reportar los datos de la cuenta de compensación, al momento de su registro y de la cancelación del mismo, de manera que, a partir de la expedición de la Resolución 161, el formato 1070 corresponde al Informe de Ausencia de Operaciones a Reportar. En este sentido, la DIAN cambia totalmente la lógica de reporte de operaciones realizadas a través de cuentas de compensación según la cual, hasta antes de la entrada en vigencia de la Resolución 161, sólo se debían reportar las operaciones que fueran efectivamente realizadas a través de dicho mecanismo de compensación. Ahora, se debe igualmente presentar, de manera periódica, un reporte de “ausencia de operaciones”.

Conforme con lo establecido en el Parágrafo 2 del numeral 3.9. del artículo 3 de la Resolución 161, los titulares de cuentas de compensación deben presentar el Formato 1070 trimestralmente y en los plazos correspondientes a la transmisión de la información exógena cambiaria, siempre que en el respectivo trimestre objeto de reporte, no se hayan canalizado, a través de la cuenta de compensación, operaciones objeto de reporte bajo los Formatos 1059 (Información de las operaciones de cambio por importación de bienes), 1060 (Información de las operaciones de cambio por exportación de bienes), 1061 (Información de declaraciones de cambio por endeudamiento externo) o 1062 (Información de las operaciones correspondientes a servicios, transferencias y otros conceptos). En general y de acuerdo con lo anterior, a partir de ahora se debe siempre revisar cuando en un trimestre completo no se realicen movimientos a través de la cuenta de compensación, en cuyo caso se deberá transmitir el Formato 1070 de la información exógena cambiaria ante la DIAN.

• Se modifica el Formato 1066, que antes correspondía a las “aclaraciones de datos para fines estadísticos de las declaraciones de cambio No. 1, 2, 3 y 5” y el cual ya no tenía ninguna utilidad. Ahora, el Formato 1066 se utiliza para transmitir a la DIAN la Información de las modificaciones de las declaraciones aduaneras (ej. declaración de importación) y de los valores pagados a las mercancías, según corresponda.

• Con la entrada en vigencia de la Resolución 161, se permite el remplazo de los “archivos .xml” inicialmente transmitidos mediante los formatos de la información exógena cambiaria. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades de investigación y sanción que tiene la DIAN frente a las operaciones que constituyan infracciones al régimen cambiario, conforme con lo dispuesto en el Decreto 2245 de 2011.

En conclusión, según se anticipó al inicio, con la expedición y entrada en vigencia de la Resolución 161 se amplían las capacidades de inspección, vigilancia y control de la DIAN, quien ahora tendrá considerablemente más información y herramientas para ejercer sus funciones de fiscalización.

En este mismo sentido, es importante tener en cuenta que, con la entrada en funcionamiento del Sistema de Información Cambiaria, el registro de la sustitución de la inversión extranjera que dé lugar a la presentación de la declaración de renta por parte de los inversionistas extranjeros, en los términos establecidos en el artículo 1.6.1.13.1.1. del Decreto 1625 de 2016, sólo podrá realizarse electrónicamente a través de dicho sistema en la medida en que se haya presentado previamente la respectiva declaración de renta. De lo contrario, el sistema electrónico no permite la finalización del registro correspondiente ante el Banco de la República.   

Vale la pena recordar los plazos para la transmisión de la información exógena cambiaria por parte de los titulares de cuenta de compensación, que siguen siendo los mismos bajo la Resolución 161.

[1] Las cuentas de compensación son cuentas bancarias abiertas en entidades financieras (bancos) del exterior, sujetas a registro ante el Banco de la República, en la medida en que, a través de dichas cuentas, se realicen operaciones de obligatoria canalización a través del mercado cambiario y/o se realicen operaciones en moneda extranjera entre  residentes colombianos.