Decreto 1836 del 24 de diciembre de 2021

Mediante el Decreto 1836 de 2021 el Gobierno Nacional hizo cambios a las reglas aplicables al Registro Nacional de Turismo (el “RNT”) y reglamentó la operación de las plataformas electrónicas o digitales de servicios turísticos. Esta nueva norma contempla los requisitos y características para la inscripción, renovación, reactivación, suspensión y cancelación del registro de los prestadores de servicios turísticos, así como el funcionamiento electrónico del RNT y de los actos que en él hagan los prestadores. Adicionalmente, el Decreto también plantea expresamente la calidad de la inscripción en el RNT de habilitante para operar como prestador de servicios turísticos y para desarrollar las actividades asociadas a dicha calidad.

 

La novedad más relevante en el Decreto es la relacionada con los operadores de plataformas electrónicas o digitales de servicios turísticos. Además de exigir la inscripción en el RNT como requisito habilitante, el Decreto también contempla deberes del operador de plataformas relacionados con (i) el tratamiento de datos personales que son transferidos a otros Estados, (ii) reporte de información a autoridades gubernamentales y (iii) la publicidad de información del prestador de servicios que hace uso de la plataforma, para dar a conocer los servicios que presta directamente.

1. Modificación de las reglas del RNT

 

El Decreto establece que el objeto del RNT no sólo se refiere a la publicidad del estado de la inscripción del prestador de servicios turísticos y ofrecer un sistema de información del sector, al prever además que la inscripción tiene el carácter habilitante para funcionar como prestador y ejercer las actividades relacionadas con esa calidad. El Decreto contempla la obligatoriedad de la inscripción en el RNT y, para efectos de establecer los destinatarios de dicha obligación, define quiénes se entienden como prestadores de servicios turísticos. Además de los prestadores ya mencionados en la redacción anterior del Decreto 1074 de 2015, modificado por el Decreto 1836 de 2021, esta nueva norma señala que son prestadores: (i) las compañías de intercambio vacacional, (ii) las plataformas electrónicas o digitales de servicios turísticos, (iii) los restaurantes y bares que se inscriban voluntariamente, y (iv) los organizadores de bodas.

 

En lo que concierne a las actuaciones en el RNT, el Decreto incluye los siguientes puntos:

 

• Inscripción y renovación: la inscripción de los prestadores de servicios turísticos en el RNT y la renovación del registro se hacen de manera virtual, mediante el diligenciamiento del formulario electrónico aprobado con anterioridad por la Superintendencia de Sociedades, y que haya sido puesto a disposición por la cámara de comercio del domicilio del prestador en su página web. El término con el que cuenta la cámara de comercio para pronunciarse sobre la solicitud y hacer o no el registro o su renovación, es de cinco días hábiles, reduciéndose así el término de 30 días previsto en la redacción anterior del Decreto 1074 de 2015. Adicionalmente, el Decreto establece los requisitos para que proceda la inscripción o la renovación. Además de los requisitos ya existentes de diligenciar los formularios de capacidad técnica, capacidad operativa, patrimonio neto, y de adherirse al código de conducta para la prevención y prohibición de explotación sexual infantil, se añaden los siguientes requisitos adicionales:

 

• En el caso de solicitantes que tengan la calidad de comerciantes, se requiere la inscripción previa en el registro mercantil. Se exceptúan de este requisito los solicitantes domiciliados en el Exterior. En el caso de ESAL, se exige su inscripción en el registro de ESAL.
• Adherirse al cumplimiento de normas ambientales, cuando el servicio se preste al interior de áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas o del Sistema de Parques Nacionales Naturales.
• Declarar que los inmuebles sujetos a propiedad horizontal están autorizados por los reglamentos para la prestación del servicio de alojamiento turístico.
• Obtener permiso de la Secretaría de Turismo Departamental, en el caso en que el prestador con establecimiento, local o inmueble esté ubicado en San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

 

Además de las causales de rechazo de la inscripción o su renovación ya incluida en la redacción anterior del Decreto 1074 de 2015, el nuevo Decreto añadió las siguientes: (i) cuando la matrícula mercantil o la inscripción de la ESAL no estén renovados a la fecha de la inscripción o renovación en el RNT, (ii) existan sanciones por infracciones a normas ambientales y (iii) exista homonimia entre el prestador que solicita su inscripción y otro prestador ya inscrito en el RNT.

 

Luego de efectuada la inscripción o su renovación, el prestador de servicios turísticos deberá dar publicidad al certificado de inscripción en el RNT, mediante un aviso fijado en su establecimiento o local, en su página web y en la plataforma en la que oferten sus servicios, cuando ese sea el caso.

 

En cuanto a la renovación, el Decreto establece las siguientes disposiciones:

 

• Los prestadores deberán hacer la renovación anualmente, entre el 01 de enero y el 31 de marzo de cada año, independientemente de la fecha de la inscripción inicial.
• Si el prestador no hace la renovación, su inscripción se suspenderá automáticamente hasta tanto no la renueve.
• La reactivación del registro se hará cuando el prestador haga la renovación y pague una multa equivalente a un salario mínimo.

• Inscripción de agencias de viajes: las agencias de viajes deben cumplir tanto con los requisitos generales, como con los especiales que el Decreto contempla. Esos requisitos especiales o adicionales consisten en los siguientes: (i) indicar si se trata de agencia de viajes y turismo, agencia de viajes operadoras o agencia de viajes mayorista, (ii) en caso de utilizar los servicios de corredores independientes para la comercialización de los servicios, la agencia debe diligenciar el nombre, la identificación y el domicilio de quienes le prestan el servicio. En todo caso, las agencias de viajes en línea que desarrollen su actividad mediante su sitio web, deben hacer su inscripción como agencia, puesto a que en ningún momento se les dará tratamiento de plataforma electrónica o digital.

• Inscripción de organizadores de bodas destino: los organizadores de bodas de destino deben seguir las mismas pautas para la inscripción que el Decreto le señala a todas las categorías de prestadores de servicios turísticos. Sin embargo, el hecho de que se les conceda la inscripción trae aparejado para los organizadores de bodas destino el cumplimiento de algunos deberes particulares. Estos son: (i) asesorar a los clientes en la planeación, organización y operación de la boda, así como gestionar dichas actividades en caso de que sus servicios sean contratados; (ii) prestar asistencias y atención a los clientes e invitados a la boda; (iii) informar con veracidad todos los servicios prestados; (iv) expedir a los clientes un certificado en el que se indiquen los servicios cubiertos; (v) acreditar su inscripción en el RNT.

• Suspensión del registro: el registro de un prestador de servicios turísticos es suspendido cuando (i) haya solicitud en ese sentido del prestador inscrito, (ii) por la no renovación de la inscripción dentro del término señalado en el Decreto, (iii) por decisión de autoridad ambiental y por la imposición de sanciones por infracción de normas ambientales, y (iv) por decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio.

• Cancelación del registro: la inscripción en el RNT será cancelada cuando (i) medie orden en ese sentido de la SIC, ante la comisión de infracciones previstas en la Ley 300 de 1996 o cuando así se determine en el marco de una actuación administrativa, (ii) haya solicitud del prestador inscrito, (iii) el prestador no renueve la inscripción durante dos periodos consecutivos, y (iv) la matrícula mercantil del prestador sea cancelada.

2. Registro de operadores de plataformas en el RNT

 

Las plataformas digitales de servicios turísticos son definidas en el Decreto como “plataforma que permite a los turistas buscar y encontrar un servicio turístico e su destino de viaje, contactarse con el prestador, reservar y/o pagar por el servicio. Intermedian entre el turista y el prestador de servicios y cobran una comisión, remuneración o tarifa de uso al prestador o al turista, o a ambos”. Adicionalmente, se excluyen de la definición de plataforma aquellas que prestan servicios de publicidad o que “se limitan a facilitar el proceso de transmisión y difusión de contenidos, sin adoptar un modelo de negocio de intermediación para la prestación de un servicio turístico”.

 

Los operadores de las plataformas digitales son quienes administran, operan y representan la plataforma, y son los obligados a inscribir la plataforma en el RNT para iniciar sus actividades, al ser requisito habilitante.  

 

Sin embargo, el registro del operador de plataformas no se entiende como constitución de domicilio o configuración de establecimientos o sucursales, y tampoco implica el deber del operador en constituir o tener establecimientos o sucursales. Adicionalmente, tampoco es requisito que el operador de plataformas domiciliado en el exterior solicite su inscripción en el registro mercantil y que, como consecuencia, se expida la respectiva matrícula. Por el contrario, al momento del registro, el operador de plataformas que esté en el exterior sólo deberá contar con RUT y NIT, y suministrar el nombre o razón social registrados en el RUT y el NIT que se le haya asignado. Los requisitos para el registro de las plataformas son los mismos que para los demás prestadores de servicios turísticos; se añade el requisito adicional de informar si se han adoptado las acciones tendientes a permitir el suministro de datos personales a las autoridades colombianas, en caso de que se almacenen datos personas en otros Estados.

 

Por otro lado, las plataformas que ejerzan funciones de agencias de viajes deberán inscribirse como agencias, por lo que deberán cumplir con las reglas particulares de ese tipo de prestadores de servicios de turismo.

 

3. Deberes especiales de los operadores de plataformas inscritas en el RNT

 

Los operadores deben asumir los siguientes deberes, una vez se haya efectuado la inscripción de la plataforma en el RNT:

 

• Contar con la inscripción del RNT vigente.
• Interoperar con el RNT para que los prestadores que empleen la plataforma para ofrecer sus servicios, cuenten con la inscripción activa y vigente en el RNT.
• Disponer mecanismos de atención de peticiones, quejas y reclamos para los prestadores y los consumidores.
• Pagar la contribución parafiscal para la promoción del turismo.
• Los operadores solicitarán a los prestadores los siguientes datos y habilitarán el espacio en la plataforma para que dicha información sea accesible a los consumidores: (i) número del RNT, (ii) nombre o razón social, (iii) los servicios ofrecidos, las condiciones y las políticas de confirmación y cancelación.
• Retirar los anuncios o publicaciones de los prestadores que estén disponibles en la plataforma, cuando el prestador no exhiba el número de RNT y cuando medie orden administrativa o judicial.
• Entregar a la SIC los datos de identificación, contacto y transacciones de los prestadores.
• Obtener la autorización expresa de los consumidores para que sus datos sean almacenados en otros Estados diferentes a Colombia.

Resolución 164 de 27 de diciembre de 2021 de la DIAN

Con la expedición de la Resolución 000164 de 27 de diciembre de 2021 de la DIAN (en adelante la “Resolución”), se reglamentaron los artículos 631-5 y 631-6 del Estatuto Tributario (en adelante, “ET”) que definen el concepto de beneficiario final y crean el Registro Único de Beneficiarios Finales (en adelante “RUB”). Esta resolución entró a regir a partir del 15 de enero de 2022.

 

1. Introducción

 

De acuerdo con comunicado de la DIAN del 14 de enero de 2022, “esta normatividad se expide con el propósito de contribuir en la lucha contra la corrupción, el lavado de activos, la financiación del terrorismo, la evasión fiscal, y en cumplimiento de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional – GAFI y el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OCDE”. De hecho, el parágrafo 2 del artículo 631-5 ET establece que dicho artículo debe interpretarse de acuerdo con las recomendaciones actualizadas del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), y sus respectivas notas interpretativas. Al respecto, hay que tener en cuenta que con la última revisión de las recomendaciones que se aprobó por el pleno de GAFI en febrero del 2012 se integraron las 9 Recomendaciones Especiales en las 40 Recomendaciones contra el lavado de activos. La Resolución entra a regir a partir del 15 de enero de 2022

 

2. Conceptos adicionales definidos

 

El artículo 631-5 ET ya había definido los conceptos de beneficiarios finales de una persona jurídica y de una estructura sin personería jurídica. La Resolución define específicamente los siguientes conceptos adicionales:

• Beneficiario condicionado
• Conjuntamente
• Control
• Control efectivo y/o control final
• Estructura sin personería jurídica o similares
• Titularidad directa e indirecta

La Resolución también establece los criterios para determinar el beneficiario final de las personas jurídicas y de las estructuras sin personería jurídica o similar.

 

3. Sujetos obligados a suministrar información en el RUB

 

El artículo 631-6 ET estableció que el RUB hace parte integral del Registro Único Tributario (en adelante, “RUT”). La Resolución prevé quienes están obligados a suministrar información en el RUB, así:

 

• Sociedades y entidades nacionales con o sin ánimo de lucro de conformidad con lo establecido en el artículo 12-1 ET, incluyendo aquellas cuyas acciones se encuentren Inscritas o listadas en una o más bolsas de valores.
• Establecimientos permanentes de conformidad con lo establecido en el artículo 20-1 ET.
• Estructuras sin personería jurídica o similares, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Las creadas o administradas en la República de Colombia.
2. Las que se rijan por las normas de la República de Colombia.
3. Las que su fiduciario o posición similar o equivalente sea una persona jurídica nacional o persona natural residente fiscal en la República de Colombia.
4. Personas jurídicas extranjeras y estructuras sin personería o similares cuyo valor de los activos ubicados en la República de Colombia representen más del cincuenta por ciento (50%) del valor total de los activos poseídos por la persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, según sus estados financieros.
5. Las sociedades de economía mixta, sin perjuicio de su calidad de entidades descentralizadas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 489 de 1998.

No están obligados a suministrar información en el RUB:

• Las entidades, establecimientos u organismo públicos, entidades descentralizadas y sociedades nacionales en las que el 100% de su participación sea público.
• Las embajadas, misiones diplomáticas, oficinas consulares, organizaciones u organismos internacionales acreditados por el Gobierno Nacional.

4. Contenido del RUB y obligados a suministrar información

 

Los obligados a suministrar información en el RUB deben indicar la siguiente información respecto de cada uno de sus beneficiarios finales:

• Tipo de documento
• Número de identificación y país de expedición
• Número de identificación tributaria – NIT o equivalente funcional y país de expedición
• Nombres y apellidos
• Fecha y país de nacimiento
• País de nacionalidad
• Ubicación, incluyendo la siguiente información: País de residencia, departamento o estado, ciudad, dirección, código postal, correo electrónico
• Criterios de determinación del beneficiario final
• Porcentaje de participación en el capital de la persona jurídica
• Porcentaje de beneficio en los rendimientos, resultados o utilidades de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar
• Fecha desde la cual llene la calidad de beneficiario final o existe la condición
• Fecha desde la cual deja de tener la calidad de beneficiario final o de existir la condición

5. Oportunidad para suministrar y actualizar la información en el RUB

 

• El suministro inicial de la información en el RUB debe efectuarse de manera electrónica por parte de las personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares, constituidas o creadas con anterioridad al 15 de enero de 2022, a través de los sistemas informáticos de la DIAN, a más tardar el 30 de septiembre de 2022; suministrando la información correspondiente a la fecha en que se efectúa el suministro de la misma.

• Las personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares, constituidas o creadas a partir del 15 de enero de 2022, deberán efectuar el suministro inicial de la información en el RUB de manera electrónica, a través de los sistemas informáticos de la DIAN, a más tardar dentro de los 2 meses siguientes a la inscripción en el RUT o a la inscripción en el Sistema de Identificación de Estructura Sin Personería Jurídica (en adelante “SIESPJ”), suministrando la información correspondiente a la fecha en que se efectúa el suministro de la misma.

• Las personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares deberán actualizar la información suministrada en el Registro Único de Beneficiarios Finales – RUB ante cualquier modificación de la misma. La actualización deberá realizarse de manera electrónica, a través de los sistemas informáticos de la DIAN, determinando si, al primer día de los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año, hubo modificaciones respecto de la información suministrada en el RUB.

De existir modificaciones, se deberá actualizar la información suministrada en el RUB dentro del mes siguiente, contado a partir del primer día de los meses de enero, abril, julio y octubre, según corresponda. De no existir modificaciones en las fechas señaladas, los obligados a suministrar información no deberán realizar ninguna actualización en el RUB.

 

6. Inscripción en el SIESPJ para las estructuras sin personería jurídica o similares que no se encuentren obligadas a inscribirse en el RUT

 

• Las estructuras sin personería jurídica o similares creadas con anterioridad al 15 de enero de 2022, que no se encuentren obligadas a inscribirse en el RUT, deberán inscribirse en el SIESPJ, a través de los sistemas informáticos de la DIAN, a más tardar el 30 de septiembre de 2022.

• Las estructuras sin personería jurídica o similares creadas a partir del 15 de enero de 2022, deberán inscribirse en el SIESPJ, a través de los sistemas informáticos de la DIAN, a más tardar dentro del mes siguiente a su creación.

• El administrador, gestor o representante de la estructura sin personería jurídica o similar será quien deba realizar la inscripción y actualización en el SIESPJ, y el cargue del documento soporte de creación. En ausencia de administrador, gestor o representante, deberá efectuar la inscripción quien para ello designen las partes. Para este efecto deberán actualizar de manera previa su Registro Único Tributario – RUT, incluyendo el código “Administradores de Estructuras Sin Personería Jurídica” en la casilla 89.

• Las estructuras sin personería jurídica o similares deberán actualizar la información suministrada en el SIESPJ ante cualquier modificación de la misma. La actualización deberá realizarse de manera electrónica, a través de los sistemas informáticos de la DIAN, dentro del mes siguiente al hecho que genera la actualización.

• Cuando la estructura sin personería jurídica o similar cambie de gestor, representante o administrador, se deberá cargar el documento soporte del cambio de gestor, representante o administrador, sin necesidad de inscribir nuevamente la estructura sin personería jurídica o similar.

• El Número de Identificación de Estructuras Sin Personería Jurídica (en adelante “NIESPJ”) constituye la identificación de las estructuras sin personería jurídica o similares que, de acuerdo con las disposiciones normativas, no se encuentren obligadas a inscribirse en el RUT. El SIESPJ asignará un NIESPJ a cada estructura sin personería jurídica o similar que no se encuentre obligada a inscribirse en el Registro Único Tributario – RUT y efectúe su inscripción según lo dispuesto en la Resolución.

7. Obligación de identificar, obtener, conservar, suministrar y actualizar en el RUB la información solicitada en la Resolución.

 

Las personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares tienen la obligación de identificar, obtener, conservar, suministrar y actualizar en el RUB la información solicitada en la Resolución. Para este efecto, tendrán la obligación de suministrar la información que les sea requerida por parte de los obligados a suministrar la Información en el RUB. En este sentido, la Resolución dispone que el deber de debida diligencia corresponde a la realización de todos los actos necesarios para la identificación de los beneficiarios finales, así como la demás información solicitada, incluido el conocimiento de la cadena de propiedad y control de la persona Jurídica, estructura sin personería Jurídica o similar

 

Si después de haber agotado todos los actos necesarios para la identificación de los beneficiarios finales, no fuese posible identificar a uno o más de estos, se deberá indicar tal situación en el RUB y exponer los motivos que sustenten dicha situación. En todo caso, los obligados a suministrar información en el RUB que no logren identificar sus beneficiarios finales, deberán procurar obtener la información respecto de estos y, una vez identificados, deberán actualizar la información dentro del término establecido en la Resolución.

 

8. Deber de conservación de soportes de información suministrada en el RUB

 

La Resolución determina que los obligados a suministrar información en el RUB deberán conservar los soportes de la información suministrada y la debida diligencia realizada, por el termino de 5 años, contados a partir del 1° de enero del año siguiente en que se suministra, mantiene, actualiza o elimina la información en el RUB. Además, cuando la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar sea liquidada o finalizada, el liquidador debe conservar la información obtenida en aplicación del principio de debida diligencia durante al menos los 5 años siguientes contados a partir del 1° de enero del año siguiente a la liquidación.

 

9. Mecanismos de suministro de información ante inconvenientes técnicos atribuibles a la DIAN

 

La Resolución establece que cuando por inconvenientes técnicos atribuibles a la DIAN, el obligado a suministrar la información no pueda cumplir con la presentación electrónica de esta, tendrá la obligación de suministrar la información dentro de los 5 días hábiles siguientes a que la DIAN comunique oficialmente el restablecimiento de los servicios informáticos, sin que ello implique extemporaneidad en la presentación

 

Cuando el obligado a suministrar información en el RUB, no la suministre, la suministre de manera errónea o incompleta, y/o no la actualice, será sancionado según lo previsto en el artículo 658-3 ET el cual se refiere a las sanciones relativas al incumplimiento en la obligación de inscribirse en el RUT y obtención del NIT.

 

En caso de que la información sea solicitada por la administración tributaria, y la misma no sea suministrada, no se suministre dentro del plazo establecido para ello o el contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, habrá lugar a la aplicación de las sanciones contempladas en el artículo 651 ET relativo a la sanción por no enviar información o enviarla con errores.

 

Cuando las personas naturales, personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares no suministren la información y/o suministren información falsa al obligado a suministrar la información en el RUB, podrán ser objeto de sanciones civiles y/o penales.

 

El abuso en las obligaciones de suministro de la información se entenderá como provecho tributario obtenido por la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar de acuerdo con lo previsto en el artículo 869 ET y la Resolución 000004 del 07 de enero de 2020, que prevé que La DIAN podrá recaracterizar o reconfigurar las operaciones o serie de operaciones artificiosas sin razón o propósito económico o comercial aparente que tengan como finalidad el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el reporte de información. Para estos efectos, el abuso en las obligaciones de reportar la información se entenderá como provecho tributario obtenido por el individuo, entidad o institución financiera.

 

10. Naturaleza confidencial de información suministrada en el RUB

 

La Resolución precisa que la información suministrada en el RUB es de carácter reservado pero las entidades que sean autorizadas mediante ley, podrán tener acceso a la información, previa celebración de un convenio interadministrativo, y exclusivamente para el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, por medio de las cuales ejerzan inspección, vigilancia y control, tengan funciones de investigación fiscal o disciplinarias u orientadas a combatir el lavado de activos, financiación del terrorismo, soborno trasnacional, conglomerados e intervención por captación no autorizada. Las especificaciones técnicas de la información solicitada en la Resolución se encuentran contenidas en el Anexo 1 – Anexo Técnico, el cual hace parte integral de la misma.

 

Circular 003 del 12 de enero de 2022 – Ministerio del Trabajo

Circular conjunta 0004 del 13 de enero de 2022 – Ministerio del Trabajo y Ministerio de Salud y de la Protección Social

El Ministerio del Trabajo a través de la Circular 003 del 12 de enero de 2022 (en adelante la “Circular 003”) y atendiendo a la realidad actual que se sigue presentando con la pandemia del Covid-19 y los avances que se han presentado con la vacunación, emitió una serie de directrices dirigidas tanto a empleadores como trabajadores de los sectores productivos abiertos al público para que no se sigan viendo afectados los empleos ni la actividad económica que desempeñan. De igual forma, de forma conjunta, el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud y de la Protección Social a través de la Circular Conjunta 004 del 13 de enero de 2022 (en adelante la “Circular 004”) emitieron una serie de recomendaciones para la protección laboral durante el cuarto pico de la pandemia del Covid – 19.

 

Con la expedición de esta Circular 003 se define como directriz que los empleadores pueden exigir a sus trabajadores a presentar su carné de vacunación con el esquema completo del mismo cuando estos desempeñan labores en eventos presenciales de carácter público o privado que implique asistencia masiva a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias. Con la expedición de la Circular 004 los Ministerios de Trabajo y de Salud emitieron una serie de directrices para incrementar las medidas de bioseguridad y, las órdenes de incapacidad laboral como de aislamiento que deben seguirse, en caso de tener un resultado positivo de Covid – 19.

 

1. Situaciones en las que se obliga o se exhorta a empleadores y trabajadores a presentar esquema completo de vacunación – Circular 003

 

• Situaciones en las que se obliga a empleadores y trabajadores la presentación del esquema completo de vacunación

Atendiendo el objetivo de la Circular 003 y a un principio constitucional consistente en el deber de las autoridades de la República de propender por la protección de las personas, el Ministerio del Trabajo exige a los trabajadores y empleadores a lo siguiente:

• Al momento de adoptarse cualquier protocolo de bioseguridad, se deberá tener en cuenta la obligatoriedad del esquema de vacunación completo para quienes laboren en los establecimientos abiertos al público. Estos establecimientos están definidos en el Decreto 1615 de 2021 y son los siguientes:

1. Bares
2. Gastrobares
3. Restaurantes
4. Cines
5. Discotecas
6. Lugares de baile
7. Conciertos
8. Casinos
9. Bingos y actividades de ocio
10. Escenarios deportivos
11. Parques de diversiones y temáticos
12. Museos
13. Ferias

• Todos aquellos trabajadores que presten sus servicios en eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva o se desarrollen en los establecimientos anteriormente descritos, deberán contar con su esquema completo de vacunación y acreditarlo ante su empleador.

• Así mismo, la Circular 003 incluye además de los establecimientos anteriormente citados, a toda actividad que implique atención al público, por lo que aquellos empleadores que presten este servicio o desarrollen su actividad económica prestando atención al público, estarían facultados para exigir, a los trabajadores que laboren en dichos establecimientos, el esquema de vacunación completo contra Covid-19.

• Situaciones en las que se exhorta o insta a los empleadores y trabajadores la presentación del esquema completo de vacunación

• De igual forma, atendiendo a un criterio de responsabilidad social, sensibilización humana, autodeterminación y autonomía personal, los trabajadores y empleadores que presten sus servicios en establecimientos abiertos al público o que impliquen atención al público distintos a los enlistados con anterioridad, deberán tener en cuenta que la vacunación no solo es una medida preventiva para el propio individuo, sino que también es una medida sanitaria para evitar su propagación. Así, se deberá sugerir la vacunación para lograr la contención en la propagación del virus.

En este evento, el Ministerio del Trabajo extiende la necesidad de contar con el esquema completo de vacunación en aquellos lugares que están abiertos al público o se dé atención al público. Si bien no señala que en estos casos será obligatorio, sí exhorta a que se cuente con los esquemas de vacunación completos.

 

• Por último, indica el Ministerio del Trabajo que el empleador está en la obligación de desplegar acciones, mecanismos y definir sus protocolos de bioseguridad para garantizar la protección de la vida y salud de sus trabajadores, medidas dentro de las cuales se encuentra el cumplimiento del esquema de vacunación.

2. Lineamientos para el manejo del cuarto pico de la pandemia del Covid-19 – Circular 004

 

El Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud y de la Protección Social a través de la expedición conjunta de la Circular 004 emitieron las siguientes instrucciones ante el acelerado incremento de casos de Covid-19 con ocasión de la variante Ómicron, las cuales van dirigidas a los empleadores y trabajadores dependientes, los trabajadores independientes y contratistas, las instituciones prestadoras de salud y el talento humano en salud:

 

• Extremar las medidas de bioseguridad para proteger la salud y disminuir la demanda de servicios y tecnologías en salud.

• La Circular 004 establece cuándo debe permitirse el aislamiento obligatorio, temprano y de forma inmediata tanto en personas sintomáticas como asintomáticas, siendo esto en los siguientes eventos:

1. Personas sintomáticas: Sin importar el estatus en su esquema de vacunación, su edad o sus factores de riesgo, toda persona sintomática debe realizar aislamiento por 7 días desde el inicio de los síntomas. Para llevar a cabo este aislamiento no se requiere de prueba diagnóstica salvo las personas de 60 años o más, menores de 3 años o personas con factores de riesgo. El certificado de aislamiento o de incapacidad lo expedirá el médico tratante y este indagará por la actividad laboral que desarrolla el paciente a efectos de evaluar la posibilidad de realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa. Sin embargo, esto estará atado a la autonomía médica.

Es decir, estos son los pasos que debe seguir el empleador cuando alguno de sus trabajadores sea una persona sintomática:

 

• Se podrá pedir diagnóstico de Covid-19 únicamente a las personas de 60 años o más, menores de 3 años o personas con factores de riesgo.
• Deberá indagar por los síntomas del trabajador a efectos de determinar si califica o no como persona sintomática.
• Para lo anterior, el empleador podrá solicitar el certificado de aislamiento o incapacidad, que dará lugar a la justificación de la ausencia del trabajador. En este evento deberá revisarse:

• Si el trabajador puede realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, podrá implementarse esta medida mientras este supera su aislamiento. Si el trabajador está incapacitado, no deberá prestar sus servicios.
• Si el trabajador no puede realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, el empleador deberá revisar otras medidas como empresa comoquiera que la ausencia del trabajador está justificada. Así, podrá adoptar medidas tales como licencias remuneradas, vacaciones, vacaciones anticipadas, y otras que la ley faculta.

1. Personas asintomáticas: Acá se debe diferenciar dos situaciones para determinar si la persona debe o no realizar aislamiento obligatorio:

 

1. Si la persona estuvo en contacto estrecho con un caso confirmado de Covid-19 y tiene un esquema incompleto de vacunación o no está vacunada, deberá realizar aislamiento por 7 días desde el primer día de exposición.

Es decir, estos son los pasos que debe seguir el empleador cuando alguno de sus trabajadores no cuenta con un esquema completo de vacunación o no está vacunada y tuvo contacto estrecho con un caso confirmado de Covid-19:

 

• Se podrá pedir diagnóstico de Covid-19 únicamente a las personas de 60 años o más, menores de 3 años o personas con factores de riesgo.
• Para lo anterior, el empleador podrá solicitar el certificado de aislamiento o incapacidad, que dará lugar a la justificación de la ausencia del trabajador. En este evento deberá revisarse:

• Si el trabajador puede realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, podrá implementarse esta medida mientras este supera su aislamiento. Si el trabajador está incapacitado, no deberá prestar sus servicios.
• Si el trabajador no puede realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, el empleador deberá revisar otras medidas como empresa comoquiera que la ausencia del trabajador está justificada. Así, podrá adoptar medidas tales como licencias remuneradas, vacaciones, vacaciones anticipadas, y otras que la ley faculta.

2. Si la persona fue contacto estrecho de un caso confirmado de Covid-19 y cuenta con el esquema completo de vacunación, no requiere aislamiento ni toma de prueba; solo se le recomendará evitar participar en aglomeraciones, eventos o visitar personas mayores de 60 años, menores de 3 años o con algún factor de riesgo durante 7 días desde el inicio de la exposición y mantener el uso estricto del tapabocas. En este evento, el trabajador podrá prestar sus servicios de forma habitual y el empleador no deberá realizar actuación alguna.

• Los empleadores no pueden exigir prueba de Covid-19 como requisito para regresar a desempeñar las actividades laborales al culminar el aislamiento.

3. Obligatoriedad de las Circulares

 

Las circulares emitidas por las autoridades administrativas como el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud y de la Protección Social son actos administrativos que producen efectos jurídicos sobre los administrados y, al tener presunción de legalidad, son de obligatorio cumplimiento salvo que se declare que el mismo ha perdido dicha eficacia jurídica. Es por lo anterior que, si bien es cierto la misma no tiene fuerza de ley, lo cierto es que este tipo de directrices emitidas por el Ministerio del Trabajo y Ministerio de Salud y de la Protección Social son vinculantes para las personas a las que se dirige, en este caso, los empleadores y trabajadores de los sectores productivos abiertos al público y se les exhorta a cumplir las directrices contenidas en la Circular 003 y la Circular 004, previamente explicadas.

 

Si bien es cierto en el marco de la pandemia se han expedido otras normas jurídicas (tales como la ley 2064 de 2020; el Decreto 109 de 2021 artículo 15, y la Resolución 777 de 2021 artículo 5°) que son superiores jerárquicamente a las Circulares 003 y 004 y que han indicado que la vacunación no es obligatoria para los colombianos, lo cierto es que de la Circular 003 se extrae que dicha voluntariedad excluye a aquella porción de la población que presta sus servicios en eventos presenciales de carácter público o privado que implique asistencia masiva a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias; motivo por el cual, se debe cumplir la obligatoriedad de exigencia del carné de vacunación en estos eventos.

 

Así, pese a que una circular no tiene la misma jerarquía de los Decretos o resoluciones, no pude ignorarse que: a) la finalidad de dichos decretos, es la inmunización de la población colombiana y, en ese sentido, la Circular 003 no generaría una contradicción pues apuntaría al cumplimiento del objetivo; b) La Circular 003 no deroga los fragmentos normativos; en realidad, precisa el alcance normativo de estas normas superiores, ampliando su alcance razonablemente a los establecimientos que atiendan público; c) el Ministerio del Trabajo no tendría sustento para sancionar a una empresa que decida obrar según lo previsto en la circular que esta misma cartera expidió, de hacerlo, la empresa tendría sólidos argumentos para cuestionar tal decisión administrativa, siendo el primero de ellos, que la Circular 003 es un acto administrativo provisto del principio de legalidad que solo una autoridad judicial podría revocar.

 

Así, explicado lo anterior, consideramos que la Circular 003 y la Circular 004 son de obligatorio cumplimiento para todos los empleadores y trabajadores de los sectores productivos abiertos al público, y para los empleadores y trabajadores dependientes, los trabajadores independientes y contratistas, las instituciones prestadoras de salud y el talento humano en salud, comoquiera que la misma se trata de una directriz emitida por la autoridad administrativa, y no una mera opinión o directriz informativa que le quitaría su fuerza vinculante, y hasta que las mismas no se declaren nulas, al ser normas posteriores y especiales, son de obligatorio cumplimiento.