Oficio 220-174559 del 11 de noviembre de 2021
A través del Oficio 220-174559 del 11 de noviembre de 2021 (en adelante, el “Oficio”) la Superintendencia de Sociedades de Colombia (en adelante, la “SuperSociedades”) se pronunció sobre si una parte está obligada a revelar a su contraparte a su beneficiario final.
1. Contexto
Con el objetivo de comprender el pronunciamiento de la SuperSociedades, resulta clave revisar de dónde emana el tema y cuál es la normativa vigente que le da sustento. Así las cosas, se debe poner de presente que mediante la Circular Externa No. 100-000016 del 24 de septiembre de 2020 (en adelante, la “Circular Externa”) (la cual fue modificada parcialmente por la Circular Externa No. 100-000004 del 9 de abril de 2021), la SuperSociedades ordenó la implementación de un SAGRILAFT a toda empresa obligada de conformidad con el numeral 4 del Capítulo X de las Circular Básica Jurídica de dicha Superintendencia.
En el numeral 5.3.1 se estableció como uno de los procedimientos de Debida Diligencia el que la Empresa Obligada debía: “Identificar al Beneficiario Final de la Contraparte y tomar Medidas Razonables para verificar su identidad”[1]. En virtud de lo anterior, surgió entonces el problema consistente en determinar si, teniendo en cuenta que la Empresa Obligada debe requerir la revelación del Beneficiario Final de su contraparte, ¿existe la obligación correlativa de la Contraparte de revelar su Beneficiario Final?
2. Pronunciamiento de la SuperSociedades
De cara a abordar el problema, la SuperSociedades recordó lo establecido en su oficio 220-020934 del 13 de febrero de 2020, donde se le había preguntado sobre si las sociedades por acciones simplificada (S.A.S.) o las sociedades anónimas (S.A.), cuando eran sujetos de una debida diligencia en los términos de la Circular Externa, debían de revelar sus Beneficiarios Finales a pesar de su derecho de reserva consagrado en el artículo 61 del Código de Comercio. En dicha ocasión la Superintendencia señaló que la Circular Externa no tiene la aptitud para modificar normas de mayor jerarquía (p. ej. Código de Comercio) aplicable a la reserva de libros del comerciante, y que por tanto estas deben continuar siendo plenamente respetadas. No obstante, indicó que, a pesar de dicha reserva, el conocimiento de Beneficiario Final como obligación de toda Empresa Obligada a implementar un SAGRILAFT “no debe contemplar como únicos métodos la verificación de la información de la contraparte en el Registro Mercantil, o el requerirla directamente a ésta, en tanto se arriesga a no poder contar con la información ya sea porque se trata de aquella que no se refleja en el certificado de existencia y representación, o porque la contraparte se niega a procurarla argumentando la referida reserva.”[2].
En consideración a lo anteriormente mencionado, la SuperSociedades se pronunció sobre el problema planteado indicando que sí es posible para una empresa objeto de una debida diligencia por parte de una Empresa Obligada negarse a entregar información sobre su Beneficiario Final amparándose en la reserva legal.[3] Por tanto, es obligación de la Empresa Obligada procurarse de otros mecanismos para llegar al conocimiento de dicha información, debiendo documentar que realizó el máximo esfuerzo para obtenerla y, en todo caso, sopesar las circunstancias del caso concreto para determinar si se asume o no el riesgo de contratar sin haber logrado identificar al Beneficiario Final de su contraparte.
[1] Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 100-000016 del 24 de septiembre de 2020.
[2] Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-020934 del 13 de febrero de 2020
[3] Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-174559 del 11 de noviembre de 2021. “Conforme a lo expuesto, las contrapartes pueden negarse a presentar información acerca de la composición accionaria de su capital, amparada en la reserva legal; sin embargo, se debe resaltar que la Empresa Obligada debe contar con un sistema serio y confiable que prevea incluso varios mecanismos para acceder al conocimiento del beneficiario final de su Contraparte, de tal suerte que en el evento que alguno no resulte suficiente, acuda a los otros demostrando de esta forma un verdadero interés en ubicar la información pretendida.” (Negrilla y subraya fuera del texto original).