Circular 003 del 12 de enero de 2022 – Ministerio del Trabajo
Circular conjunta 0004 del 13 de enero de 2022 – Ministerio del Trabajo y Ministerio de Salud y de la Protección Social
El Ministerio del Trabajo a través de la Circular 003 del 12 de enero de 2022 (en adelante la “Circular 003”) y atendiendo a la realidad actual que se sigue presentando con la pandemia del Covid-19 y los avances que se han presentado con la vacunación, emitió una serie de directrices dirigidas tanto a empleadores como trabajadores de los sectores productivos abiertos al público para que no se sigan viendo afectados los empleos ni la actividad económica que desempeñan. De igual forma, de forma conjunta, el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud y de la Protección Social a través de la Circular Conjunta 004 del 13 de enero de 2022 (en adelante la “Circular 004”) emitieron una serie de recomendaciones para la protección laboral durante el cuarto pico de la pandemia del Covid – 19.
Con la expedición de esta Circular 003 se define como directriz que los empleadores pueden exigir a sus trabajadores a presentar su carné de vacunación con el esquema completo del mismo cuando estos desempeñan labores en eventos presenciales de carácter público o privado que implique asistencia masiva a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias. Con la expedición de la Circular 004 los Ministerios de Trabajo y de Salud emitieron una serie de directrices para incrementar las medidas de bioseguridad y, las órdenes de incapacidad laboral como de aislamiento que deben seguirse, en caso de tener un resultado positivo de Covid – 19.
1. Situaciones en las que se obliga o se exhorta a empleadores y trabajadores a presentar esquema completo de vacunación – Circular 003
- Situaciones en las que se obliga a empleadores y trabajadores la presentación del esquema completo de vacunación
Atendiendo el objetivo de la Circular 003 y a un principio constitucional consistente en el deber de las autoridades de la República de propender por la protección de las personas, el Ministerio del Trabajo exige a los trabajadores y empleadores a lo siguiente:
- Al momento de adoptarse cualquier protocolo de bioseguridad, se deberá tener en cuenta la obligatoriedad del esquema de vacunación completo para quienes laboren en los establecimientos abiertos al público. Estos establecimientos están definidos en el Decreto 1615 de 2021 y son los siguientes:
- Bares
- Gastrobares
- Restaurantes
- Cines
- Discotecas
- Lugares de baile
- Conciertos
- Casinos
- Bingos y actividades de ocio
- Escenarios deportivos
- Parques de diversiones y temáticos
- Museos
- Ferias
- Todos aquellos trabajadores que presten sus servicios en eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva o se desarrollen en los establecimientos anteriormente descritos, deberán contar con su esquema completo de vacunación y acreditarlo ante su empleador.
- Así mismo, la Circular 003 incluye además de los establecimientos anteriormente citados, a toda actividad que implique atención al público, por lo que aquellos empleadores que presten este servicio o desarrollen su actividad económica prestando atención al público, estarían facultados para exigir, a los trabajadores que laboren en dichos establecimientos, el esquema de vacunación completo contra Covid-19.
- Situaciones en las que se exhorta o insta a los empleadores y trabajadores la presentación del esquema completo de vacunación
- De igual forma, atendiendo a un criterio de responsabilidad social, sensibilización humana, autodeterminación y autonomía personal, los trabajadores y empleadores que presten sus servicios en establecimientos abiertos al público o que impliquen atención al público distintos a los enlistados con anterioridad, deberán tener en cuenta que la vacunación no solo es una medida preventiva para el propio individuo, sino que también es una medida sanitaria para evitar su propagación. Así, se deberá sugerir la vacunación para lograr la contención en la propagación del virus.
En este evento, el Ministerio del Trabajo extiende la necesidad de contar con el esquema completo de vacunación en aquellos lugares que están abiertos al público o se dé atención al público. Si bien no señala que en estos casos será obligatorio, sí exhorta a que se cuente con los esquemas de vacunación completos.
- Por último, indica el Ministerio del Trabajo que el empleador está en la obligación de desplegar acciones, mecanismos y definir sus protocolos de bioseguridad para garantizar la protección de la vida y salud de sus trabajadores, medidas dentro de las cuales se encuentra el cumplimiento del esquema de vacunación.
2. Lineamientos para el manejo del cuarto pico de la pandemia del Covid-19 – Circular 004
El Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud y de la Protección Social a través de la expedición conjunta de la Circular 004 emitieron las siguientes instrucciones ante el acelerado incremento de casos de Covid-19 con ocasión de la variante Ómicron, las cuales van dirigidas a los empleadores y trabajadores dependientes, los trabajadores independientes y contratistas, las instituciones prestadoras de salud y el talento humano en salud:
- Extremar las medidas de bioseguridad para proteger la salud y disminuir la demanda de servicios y tecnologías en salud.
- La Circular 004 establece cuándo debe permitirse el aislamiento obligatorio, temprano y de forma inmediata tanto en personas sintomáticas como asintomáticas, siendo esto en los siguientes eventos:
- Personas sintomáticas: Sin importar el estatus en su esquema de vacunación, su edad o sus factores de riesgo, toda persona sintomática debe realizar aislamiento por 7 días desde el inicio de los síntomas. Para llevar a cabo este aislamiento no se requiere de prueba diagnóstica salvo las personas de 60 años o más, menores de 3 años o personas con factores de riesgo. El certificado de aislamiento o de incapacidad lo expedirá el médico tratante y este indagará por la actividad laboral que desarrolla el paciente a efectos de evaluar la posibilidad de realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa. Sin embargo, esto estará atado a la autonomía médica.
Es decir, estos son los pasos que debe seguir el empleador cuando alguno de sus trabajadores sea una persona sintomática:
- Se podrá pedir diagnóstico de Covid-19 únicamente a las personas de 60 años o más, menores de 3 años o personas con factores de riesgo.
- Deberá indagar por los síntomas del trabajador a efectos de determinar si califica o no como persona sintomática.
- Para lo anterior, el empleador podrá solicitar el certificado de aislamiento o incapacidad, que dará lugar a la justificación de la ausencia del trabajador. En este evento deberá revisarse:
- Si el trabajador puede realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, podrá implementarse esta medida mientras este supera su aislamiento. Si el trabajador está incapacitado, no deberá prestar sus servicios.
- Si el trabajador no puede realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, el empleador deberá revisar otras medidas como empresa comoquiera que la ausencia del trabajador está justificada. Así, podrá adoptar medidas tales como licencias remuneradas, vacaciones, vacaciones anticipadas, y otras que la ley faculta.
- Personas asintomáticas: Acá se debe diferenciar dos situaciones para determinar si la persona debe o no realizar aislamiento obligatorio:
- Si la persona estuvo en contacto estrecho con un caso confirmado de Covid-19 y tiene un esquema incompleto de vacunación o no está vacunada, deberá realizar aislamiento por 7 días desde el primer día de exposición.
Es decir, estos son los pasos que debe seguir el empleador cuando alguno de sus trabajadores no cuenta con un esquema completo de vacunación o no está vacunada y tuvo contacto estrecho con un caso confirmado de Covid-19:
- Se podrá pedir diagnóstico de Covid-19 únicamente a las personas de 60 años o más, menores de 3 años o personas con factores de riesgo.
- Para lo anterior, el empleador podrá solicitar el certificado de aislamiento o incapacidad, que dará lugar a la justificación de la ausencia del trabajador. En este evento deberá revisarse:
- Si el trabajador puede realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, podrá implementarse esta medida mientras este supera su aislamiento. Si el trabajador está incapacitado, no deberá prestar sus servicios.
- Si el trabajador no puede realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, el empleador deberá revisar otras medidas como empresa comoquiera que la ausencia del trabajador está justificada. Así, podrá adoptar medidas tales como licencias remuneradas, vacaciones, vacaciones anticipadas, y otras que la ley faculta.
- Si la persona fue contacto estrecho de un caso confirmado de Covid-19 y cuenta con el esquema completo de vacunación, no requiere aislamiento ni toma de prueba; solo se le recomendará evitar participar en aglomeraciones, eventos o visitar personas mayores de 60 años, menores de 3 años o con algún factor de riesgo durante 7 días desde el inicio de la exposición y mantener el uso estricto del tapabocas. En este evento, el trabajador podrá prestar sus servicios de forma habitual y el empleador no deberá realizar actuación alguna.
- Los empleadores no pueden exigir prueba de Covid-19 como requisito para regresar a desempeñar las actividades laborales al culminar el aislamiento.
3. Obligatoriedad de las Circulares
Las circulares emitidas por las autoridades administrativas como el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud y de la Protección Social son actos administrativos que producen efectos jurídicos sobre los administrados y, al tener presunción de legalidad, son de obligatorio cumplimiento salvo que se declare que el mismo ha perdido dicha eficacia jurídica. Es por lo anterior que, si bien es cierto la misma no tiene fuerza de ley, lo cierto es que este tipo de directrices emitidas por el Ministerio del Trabajo y Ministerio de Salud y de la Protección Social son vinculantes para las personas a las que se dirige, en este caso, los empleadores y trabajadores de los sectores productivos abiertos al público y se les exhorta a cumplir las directrices contenidas en la Circular 003 y la Circular 004, previamente explicadas.
Si bien es cierto en el marco de la pandemia se han expedido otras normas jurídicas (tales como la ley 2064 de 2020; el Decreto 109 de 2021 artículo 15, y la Resolución 777 de 2021 artículo 5°) que son superiores jerárquicamente a las Circulares 003 y 004 y que han indicado que la vacunación no es obligatoria para los colombianos, lo cierto es que de la Circular 003 se extrae que dicha voluntariedad excluye a aquella porción de la población que presta sus servicios en eventos presenciales de carácter público o privado que implique asistencia masiva a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias; motivo por el cual, se debe cumplir la obligatoriedad de exigencia del carné de vacunación en estos eventos.
Así, pese a que una circular no tiene la misma jerarquía de los Decretos o resoluciones, no pude ignorarse que: a) la finalidad de dichos decretos, es la inmunización de la población colombiana y, en ese sentido, la Circular 003 no generaría una contradicción pues apuntaría al cumplimiento del objetivo; b) La Circular 003 no deroga los fragmentos normativos; en realidad, precisa el alcance normativo de estas normas superiores, ampliando su alcance razonablemente a los establecimientos que atiendan público; c) el Ministerio del Trabajo no tendría sustento para sancionar a una empresa que decida obrar según lo previsto en la circular que esta misma cartera expidió, de hacerlo, la empresa tendría sólidos argumentos para cuestionar tal decisión administrativa, siendo el primero de ellos, que la Circular 003 es un acto administrativo provisto del principio de legalidad que solo una autoridad judicial podría revocar.
Así, explicado lo anterior, consideramos que la Circular 003 y la Circular 004 son de obligatorio cumplimiento para todos los empleadores y trabajadores de los sectores productivos abiertos al público, y para los empleadores y trabajadores dependientes, los trabajadores independientes y contratistas, las instituciones prestadoras de salud y el talento humano en salud, comoquiera que la misma se trata de una directriz emitida por la autoridad administrativa, y no una mera opinión o directriz informativa que le quitaría su fuerza vinculante, y hasta que las mismas no se declaren nulas, al ser normas posteriores y especiales, son de obligatorio cumplimiento.