El presente documento ha sido preparado por Brick Abogados con el fin de informar lo dispuesto por la Circular No. 022 del 8 de marzo de 2021 (en adelante la “Circular”) expedida por el Ministerio de Trabajo, concerniente a la no exigencia de la prueba de SARS-CoV-2 (COVID-19) por parte del empleador a trabajadores y aspirantes a un puesto de trabajo.
1. Ámbito de aplicación:
La Circular le es aplicable a:
a) Empleadores.
b) Aspirantes.
c) Trabajadores.
Es importante precisar que las recomendaciones dadas por el Ministerio del Trabajo le son aplicables únicamente al ingreso o el ejercicio del empleo en el sector privado.
2. Antecedentes:
Debido al fenómeno de salud pública ocasionado en virtud del brote de coronavirus, el cual fue calificado por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el día 11 de marzo de 2020 como pandemia, el Ministerio de Salud expidió la Resolución No. 666 de 2020, en la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia.
Tal protocolo establece una obligación a las empresas de identificar las condiciones de salud de los trabajadores y, adicionalmente, permite la realización de las pruebas de SARS-CoV-2 a los trabajadores, salvo en los casos en que el empleador no disponga del recurso humano idóneo y el trabajador sea asintomático.
3. Recomendaciones frente a la práctica de la prueba SARS-CoV-2:
A raíz de los protocolos de bioseguridad que son adoptados al interior de las empresas, el Ministerio del Trabajo señaló una serie de recomendaciones relacionadas con la exigencia del empleador para el ingreso o la continuidad en el ejercicio del empleo, de la siguiente manera:
a) Igualdad y protección del derecho al trabajo frente a las normas de discriminación.
En virtud de los artículos 13 y 25 de la Constitución Política, el derecho al trabajo goza de una especial protección y, en esta medida, se encuentra prohibido al empleador cualquier acto discriminatorio por el estado de salud del trabajador o del candidato que limite el acceso o la continuidad en el trabajo.
b) Deber de protección del empleador al derecho a la intimidad y privacidad relacionado a la salud de sus trabajadores.
La intimidad corresponde a un área restringida a toda persona o familia, el cual puede ser afectado únicamente con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por la autoridad competente.
Dentro de las relaciones de trabajo, la Organización Internacional del Trabajo (en adelante “OIT”) profirió en el año 1985 la recomendación sobre los servicios de salud en el trabajo, en la cual indicó que los Estados debían adoptar disposiciones para proteger la intimidad de los trabajadores y procurar que la vigencia de su salud no sea utilizada con fines discriminatorios, ni de ninguna otra manera perjudicial para sus intereses.
Así mismo, dentro del Estado Colombiano, a fin de garantizar la intimidad de los trabajadores, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-340 de 2017 precisó que toda solicitud de información sobre ciertas enfermedades o condiciones de discapacidad constituye una práctica ilegítima, toda vez que vulnera los derechos a la intimidad y a la igualdad.
En consecuencia, el Ministerio del Trabajo precisa que toda información que le sea solicitada al trabajador debe estar estrictamente ligada con el trabajo específico que va a desarrollar y no puede derivar en vulneración alguna de sus derechos a la intimidad e igualdad.
c) Requisito de la prueba SARS-CoV-2 (COVID 19) como requisito de contratación.
Si bien es obligación del empleador el identificar las condiciones de salud de sus trabajadores, la prueba de SARS-CoV-2 y su resultado no pueden constituir razones que afecten de manera negativa la relación laboral, sino que debe instar al empleador a tomar las medidas de protección y apoyo para evitar cualquier forma de discriminación.
Así, el Ministerio del Trabajo precisó que no es viable exigirles a los trabajadores o candidatos la remisión de la prueba o del resultado SARS-CoV-2 como un requisito de acceso al puesto de trabajo o de permanencia en el mismo, pues ello representaría una forma de discriminación.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos aclarar que el hecho que no pueda ser exigible la prueba y el resultado del SARS-CoV-2, no obsta para que sea el empleador bajo su propia responsabilidad y costo sea quien directamente realice la prueba al aspirante o al candidato, remitiendo al candidato o aspirante al personal idóneo, a fin de que las pruebas le sean realizadas.
4. Instrucciones finales dadas por el Ministerio del Trabajo:
Atendiendo a las recomendaciones previamente indicadas, el Ministerio del Trabajo señaló las siguientes instrucciones:
a) Para el inicio de una relación laboral no es permitido que el empleador exija al aspirante la presentación de una prueba o testo de SARS-CoV-2.
b) No puede considerarse una prueba o examen médico como un requisito para contratar o mantener un empleo.
c) El empleador bajo su responsabilidad y costo podrá efectuar la prueba de SARS-CoV-2 al trabajador a través del personal idóneo, sin que su resultado sea causal para finalizar la relación laboral.
Así, reiteramos que el hecho que no pueda ser exigible la prueba y el resultado del SARS-CoV-2, no obsta para que sea el empleador quien directamente realice la prueba al trabajador o al candidato.
d) El empleador debe desplegar acciones y mecanismos para proteger la vida y salud de sus trabajadores, ajustando las medidas de higiene que garanticen el desarrollo de las actividades laborales y mitiguen la propagación del virus SARS-CoV-2.
No duden en contactar a Jorge Castaño Robledo jcastano@brickabogados.com y/o a Boris Alfaro Castillo balfaro@brickabogados.com si tienen alguna inquietud o si desean ampliación sobre el tema anteriormente expuesto.
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El presente documento es de carácter exclusivamente informativo, por lo cual no constituye asesoría legal y no compromete la responsabilidad ni la opinión profesional de Brick Abogados.