El presente documento ha sido preparado por Brick Abogados especialmente para sus clientes, con el fin de informar las instrucciones contenidas en la Ley 2114 de 2021, (en adelante “la Ley”), concerniente a: (i) la ampliación de la licencia e paternidad; (ii) creación de la licencia de paternidad compartida; y (iii) creación de la licencia parental flexible.
1. Antecedentes – artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo
El parágrafo primero del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo regula la licencia de maternidad, disponiendo que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 18 semanas en la época del parto. Por su parte, el esposo o compañero permanente tendrá derecho a 8 días hábiles de licencia remunerada de paternidad, que opera por los hijos nacidos de la cónyuge o compañera permanente.
Tal licencia ha sido considerada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado, atención y amor; así como del padre, frente el derecho a la familia, a la libertad, autonomía y libre desarrollo de la personalidad. Por consiguiente, el padre deberá únicamente acreditar su condición de padre a través del registro civil de nacimiento, sin que sea necesario demostrar la condición de cónyuge o compañero permanente (sentencia C 383 de 2012).
2. Modificaciones a la licencia de paternidad
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo fue modificado de la siguiente manera:
| Disposición actual | Modificación | Comentario sobre modificación |
| El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad | El padre tendrá derecho a dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad. | El Proyecto de Ley incluye dos aspectos relevantes sobre la licencia de paternidad:
(i) La licencia pasa de 8 días hábiles a 2 semanas. (ii) Se eliminan los términos “esposo o compañera permanente”, ampliándolo al término “padre”. |
| La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. | La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera permanente, así como para el padre adoptante. | Fue incluida la relación filial entre el padre y el hijo adoptivo dentro de la licencia de paternidad. |
| La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. | La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS y será reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación. | La licencia continúa en cabeza de la EPS, consistiendo su modificación en que le será reconocida al padre de manera proporcional a las semanas que hubiese cotizado en el periodo de gestación. |
3. Adiciones a la licencia de paternidad – ampliación
De la misma manera, frente a la licencia de paternidad, se adicionó una ampliación de 1 semana por cada punto porcentual de disminución de la tasa de desempleo estructural, sin que en ningún caso pueda superar las 5 semanas.
Para ello, se deja la medición del desempleo estructural en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público junto con el Banco de la República y el Departamento Nacional de Planeación.
Así mismo, se publicará en el mes de diciembre de cada año la tasa de desempleo estructural y se definirá si se amplía la licencia para el año siguiente.
4. Licencia parental compartida
La Ley creó una licencia parental compartida, consistente en que los padres (esto es, padre y madre) podrán distribuir libremente entre sí las últimas 6 semanas de la licencia de maternidad, siempre y cuando se cumplan la totalidad de los requisitos que se exponen a continuación:
4.1. La licencia parental compartida es independiente del permiso de lactancia previsto en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo.
4.2. El tiempo de la licencia parental compartida se contará a partir de la fecha del parto, salvo el caso en que:
(i) El médico haya determinado que la madre deba tomar 1 o 2 semanas de licencia previas a la fecha probable del parto.
(ii) La madre así lo determine.
4.3. La madre deberá tomar como mínimo las primeras 12 semanas después del parto, las cuales serán intransferibles. Es decir, de las 18 semanas de licencia de maternidad, será obligatorio disfrutar de manera inmediata las primeras 12 semanas, pudiendo distribuirse las siguientes 6 semanas entre la madre y el padre, de común acuerdo entre éstos.
4.4. El tiempo de la licencia del padre no podrá recortarse en la aplicación de la licencia compartida, pues éste deberá continuar disfrutando de las 2 semanas de licencia de paternidad.
4.5. En ningún caso podrán fragmentarse, intercalarse o tomarse de manera simultánea los periodos de licencia, salvo por enfermedad postparto de la madre debidamente certificada por el médico. Tales términos resultan ser contundentes frente al reconocimiento de la licencia parental compartida, puesto que:
(i) Fragmentarse: La licencia no podrá ser dividida, es decir, deberán tomarse las 6 semanas completas.
(ii) Intercalarse: En seguimiento a la prohibición de fragmentarse, los padres no podrán intercalar la licencia.
(iii) Tomar de manera simultánea: No podrá tomarse la licencia al mismo tiempo por el padre y la madre.
4.6. La licencia parental compartida será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la licencia por el periodo correspondiente.
4.7. La licencia parental compartida también aplicará respecto de los niños prematuros y adoptivos.
4.8. No podrán optar por la licencia:
(i) Los padres que hayan sido condenados en los últimos 5 años por los delitos contra la libertad, integridad y formaciones sexuales.
(ii) Los padres que en los últimos 2 años hayan sido condenados por los delitos contra la familia.
(iii) Los padres que tengan vigente una medida de protección en su contra.
5. Requisitos adicionales de la licencia paternal compartida
Los beneficiarios (padre o madre) deberán cumplir además con los siguientes requisitos:
5.1. El único soporte válido es el Registro Civil de Nacimiento, que deberá presentarse dentro de los 30 días siguientes al nacimiento del menor.
5.2. Debe existir un mutuo acuerdo entre los padres acerca de la distribución de las semanas de licencia. Para efectos de lo anterior, los padres deberán presentar un documento suscrito por éstos explicando la distribución acordada y presentarla ante su empleador dentro de los 30 días hábiles siguientes al nacimiento del menor.
5.3. El acuerdo indicado en el punto inmediatamente anterior deberá autorizarse por escrito por parte del médico tratante.
5.4. Los padres deberán presentar adicionalmente un certificado médico ante el empleador en el que conste: a) el estado de embarazo o la constancia de nacimiento; b) la indicación del día probable del parto o la fecha de nacimiento y; c) la indicación del día desde el cual comenzarán las licencias de cada uno.
6. Licencia parental flexible de tiempo parcial
La Ley creó adicionalmente la licencia parental flexible de tiempo parcial, consistente en una facultad de los padres de cambiar un periodo determinado de la licencia de maternidad o paternidad por un periodo de trabajo de medio tiempo, que será equivalente al doble del tiempo correspondiente al periodo seleccionado. A efectos prácticos, si el padre cuenta con una semana de licencia, éste trabajaría dos semanas a medio tiempo.
Tal licencia se regirá por las siguientes condiciones:
6.1. En el caso de la madre, la licencia es independiente del permiso de lactancia previsto en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo.
6.2. Los padres no podrán utilizar la figura antes de la semana 2 de la licencia de paternidad, ni las madres antes de la semana 13 de la licencia de maternidad.
6.3. El tiempo de la licencia se contará a partir de la fecha del parto, salvo que el médico tratante determine que la madre debe tomar 1 o 2 semanas de licencia previas a la fecha probable del parto.
6.4. Los periodos seleccionados para la licencia parental flexible no podrán interrumpirse y retomarse posteriormente, es decir, deberán ser continuos. En el caso contrario, deberá acordarse por escrito entre el trabajador y el empleador.
6.5. La licencia será remunerada con base en el salario de quien disfrute la licencia en el periodo correspondiente.
6.6. Podrá ser utilizada por los padres que hagan uso de la licencia parental compartida.
7. Requisitos adicionales de la licencia parental flexible de tiempo parcial
Los beneficiarios (padre o madre) deberán cumplir además con los siguientes requisitos:
7.1. El único soporte válido es el Registro Civil de Nacimiento, que deberá presentarse dentro de los 30 días siguientes al nacimiento del menor.
7.2. Debe existir un mutuo acuerdo entre los empleadores y los trabajadores.
7.3. El acuerdo indicado en el punto inmediatamente anterior deberá ir acompañado de un certificado médico en el que conste: a) el estado de embarazo o la constancia de nacimiento; b) la indicación del día probable del parto o la fecha de nacimiento y; c) la indicación del día desde el cual comenzarán las licencias correspondientes.
Para efectos de lo anterior, el trabajador deberá solicitarle la suscripción del acuerdo al empleador dentro de los 30 días siguientes al nacimiento del menor y, por su parte, el empleador deberá dar respuesta dentro de los 5 días hábiles siguientes a su presentación.
8. Compensación de maternidad a Afiliados del Régimen Subsidiado
Las mujeres afiliadas al régimen subsidiado que sean cabeza del núcleo familiar y que contribuyan solidariamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud se les reconocerán una compensación de maternidad, que será proporcional a la tarifa de la contribución realizada.
En este punto, estará en cabeza del Gobierno Nacional la reglamentación de los términos y condiciones en que operará el reconocimiento.
9. Medidas antidiscriminatorias en materia laboral
9.1. La exigencia de la práctica de las pruebas de embarazo quedan prohibidas como requisito obligatorio para el acceso o permanencia de cualquier actividad laboral. Así las cosas, la prueba sólo podrá solicitarse en los casos que el trabajo a desempeñar implique riesgos reales que incidan en el desarrollo normal del embarazo.
9.2. Se presume que toda exigencia de ordenar la práctica de una prueba de embarazo para la permanencia o acceso a cualquier actividad es discriminatorio. Sin embargo, se trata de una presunción legal que admite prueba en contrario, siendo el empleador el responsable de desvirtuar la conducta discriminatoria.
9.3. Cuando sea requerido en las evaluaciones médicas ocupacionales y pre ocupacionales exámenes de sangre, la candidata podrá seleccionar el centro médico o el laboratorio donde quiera realizarse dichos exámenes.
9.4. El empleador que ordene la realización de una prueba de embarazo se le impondrá una multa de hasta 2455 UVT ($89.136.140 para el año 2021) y, si se trata de una candidata, deberá ser contratada para el cargo al cual aspiraba.
9.5. Las preguntas relativas a planes y reproductivos quedan prohibidas en las entrevistas laborales y se presumirán como prácticas discriminatorias.
No duden en contactar a Brick Abogados si tienen alguna inquietud o si desean ampliación sobre el tema anteriormente expuesto.
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El presente documento es de carácter exclusivamente informativo, por lo cual no constituye asesoría legal y no compromete la responsabilidad ni la opinión profesional de Brick Abogados.