Tanto la firma electrónica como la digital, tienen regulación legal desde 1999 y ya han sido avaladas para celebrar contratos bajo el cumplimiento de determinadas condiciones. El Gobierno Nacional, y específicamente el Ministerio del Trabajo, precisan a través del Decreto 526 de 2021 (en adelante el “Decreto”) la forma en que tales firmas deben utilizarse para celebrar contratos de trabajo por escrito.

1. Precisiones sobre las firmas digitales y electrónicas

Las firmas digitales y electrónicas, mencionadas en varias oportunidades por el Decreto, se encuentran reguladas por Ley 527 de 1999 y el Decreto 1074 de 2015. Es importante destacar las diferencias entre ambas figuras, pues suelen confundirse incluso con las firmas escaneadas, modalidad que para muchos es considerada como una firma digital o electrónica, pero desde la perspectiva legal, no puede considerarse un medio válido, pues no permite verificar la no alteración del contenido ni validar la identidad de la persona firmante.

1.1. De la firma digital

Se trata de un valor numérico incorporado en un mensaje de datos (ejemplo, correo electrónico) que vincula la clave de quien firma con el texto del mensaje. Tal vínculo cumple el propósito de confirmar que el remisorio del mensaje es quien firma el mismo y que no ha sufrido alteraciones.

Para que una firma digital tenga validez jurídica, se ha establecido que debe cumplir las mismas funciones que una firma consignada en papel, si:

a. Es posible probar que la información relacionada con la firma digital se refiera exclusivamente a la parte que está firmando el mensaje de datos.

b. Es posible detectar cualquier modificación no autorizada al documento.

Según lo anterior, la característica principal de la firma digital, es que utiliza un procedimiento matemático provisto de una clave que solo tiene el generador del mensaje. Para la emisión de una firma de este tipo, se requiere que una entidad de certificación digital intervenga y constate la firma. En Colombia dicha entidad debe ser acreditada por la “Organización Nacional de Acreditación de Colombia –

ONAC”. Por ejemplo, una entidad certificadora avalada por la ONAC, es Certicámara.

1.2. De la firma electrónica

Se trata de la incorporación en un mensaje de datos, de un código, contraseña o dato biométrico. Existen dos tipos de firma electrónica: la certificada, en la medida en que solo puede emitirla una entidad de certificación; y la no certificada, la cual puede utilizarse mediante la incorporación de un código o contraseña en el mensaje de datos sin necesidad de certificación oficial, dejando en cabeza del firmante la obligación de demostrar que efectivamente el mensaje de datos sobre el cual eventualmente se discuta su firma, es suyo.

Queremos insistir en que el Decreto solo considera como válido para la celebración de contratos laborales la firma digital y la firma electrónica. Aun cuando es discutible que el Decreto pueda limitar únicamente a estos dos mecanismos para firmar contratos de trabajo, nuestra sugerencia es que, si se van a firmar contratos por esta vía, se realice vía firma electrónica o digital únicamente. En este sentido, la firma escaneada no es válida para firmar contratos de trabajo según el Decreto.

2. Firma digital y electrónica en los contratos de trabajo

El Decreto permite que los contratos de trabajo se celebren mediante la utilización de firmas digitales o electrónicas. Para celebrar contratos de trabajo mediante firmas electrónicas o digitales, deben cumplirse los requisitos mencionados en el punto anterior; es decir, para la firma digital de los contratos de trabajo, no se requiere nada diferente a la firma de cualquier otro contrato a documento.

Sin embargo, el Decreto recuerda que, en todo caso, el contenido del contrato debe cumplir los requisitos de cualquier contrato de trabajo escrito. Según el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato de trabajo escrito debe contener como mínimo lo siguiente:

(i) Identificación y domicilio de las partes;

(ii) Lugar y fecha de su celebración;

(iii) Lugar donde se contrató al trabajador y lugar donde se prestará el servicio:

(iv) La naturaleza del trabajo;

(v) La cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago;

(vi) La duración del contrato y forma de terminación.

De otra parte, el Decreto establece que si el empleador opta por la celebración del contrato de trabajo firmado electrónicamente, debe proveer al trabajador de los medios tecnológicos necesarios para el uso de la firma electrónica, aclarando que, la imposibilidad de acceder a esta modalidad de firma, no será una barrera de acceso al empleo.

Pese a que la anterior carga la impone el Decreto solo para la firma electrónica (al igual que ocurre con las demás obligaciones del empleador) creemos que el Decreto ha debido también ampliar expresamente las condiciones y obligaciones a la firma digital. Al no incluirse expresamente a la firma digital en tales condiciones, se permite que el empleador incumpla las mismas cargas que regulan la firma electrónica.

Otras obligaciones del empleador

En todo caso, y pese a la falta de claridad del Decreto, recomendamos que para los casos en que se opte por celebrar contratos de trabajo vía firma digital, se atiendan las mismas obligaciones previstas en el Decreto para la firma electrónica, entre estas las que a continuación se indican:

(i) El empleador debe conservar los contratos de trabajo y otrosíes firmados digital/electrónicamente utilizando mecanismos de archivo digital que garanticen la autenticidad, integridad y disponibilidad de los documentos.

(ii) Tanto el contrato de trabajo, como sus anexos y modificaciones deben entregarse al trabajador a través de un medio electrónico que autorice el trabajador.

(iii) También deben entregarse dichos documentos digitales en caso de ser requeridos por autoridades judiciales y/o administrativas.

(iv) El empleador debe asumir todos los costos asociados a la utilización de la firma digital o electrónica.

Aún cuando consideramos que las reglas y pautas para firmar digital o electrónicamente contratos de trabajo ya se encontraban suficientemente claras por la legislación anterior, creemos importante tener presentes las cargas y obligaciones adicionales que se han generado en cabeza del empleador para acceder a esta modalidad de celebración de contratos de trabajo.

No duden en contactar a Jorge Castaño Robledo [email protected] y/o a Boris Alfaro Castillo [email protected] si tienen alguna inquietud o si desean ampliación sobre el tema anteriormente expuesto.

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El presente documento es de carácter exclusivamente informativo, por lo cual no constituye asesoría legal y no compromete la responsabilidad ni la opinión profesional de Brick Abogados.

El presente documento ha sido preparado por Brick Abogados, con el fin de informar lo dispuesto por la Sentencia C-409 de 2020 (en adelante la “Sentencia”) proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual declaró la inexequibilidad del Decreto Legislativo 797 del 4 de junio de 2020 (en adelante el “Decreto”), conforme a las consideraciones que aquí se presentan, previo a un resumen breve de las disposiciones contenidas en el Decreto objeto de estudio:

I. Sobre el Decreto objeto de revisión

Según el artículo primero del Decreto, el objeto del mismo era el de regular, de modo extraordinario y por un plazo especifico, la facultad de terminación unilateral de los contratos de arrendamiento de locales comerciales por parte de los arrendatarios, en virtud de la emergencia sanitaria a la que se enfrenta al país derivada del Covid -19.

Aunado a lo anterior, el artículo segundo del Decreto, determinó el ámbito de aplicación del cuerpo normativo señalando dos elementos normativos considerados relevantes por la Corte Constitucional, los cuales eran: (i) La imposibilidad del arrendatario de ejercer su actividad económica, como consecuencia de lo ordenado por las autoridades competentes desde el 1 de junio de 2020; y (ii) Que la actividad desarrollada, se encontrara dentro de la lista taxativa indicada en el Decreto, las cuales se incluían expresa y únicamente las siguientes actividades: “a) la actividad de bares, discotecas, billares, casinos, bingos y terminales de juego de video; b) la actividad de gimnasios, piscinas, spa, sauna, turco, balnearios, canchas deportivas, parques de atracciones mecánicas y parques infantiles; c) la actividad de cines y teatros; d) la actividad de servicios religiosos que impliquen aglomeraciones; e) la actividad de alojamiento y servicios de comida; y f) la actividad de los eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas.”1

Por su parte, el artículo tercero del ya mencionado cuerpo normativo, establecía las condiciones adicionales que debían ser cumplidas por los arrendatarios que pretendían la terminación unilateral de los contratos de arrendamiento de locales comerciales fundamentados en el Decreto, siendo dichas condiciones las siguientes:

(i) La terminación unilateral podía ser invocada por el arrendatario únicamente en el periodo comprendido desde la expedición del Decreto, esto es desde el 4 de junio de 2020 y hasta el 31 de agosto de 2020;

1 Corte Constitucional, Sentencia C-409 del 17 de septiembre de 2020, Magistrado Sustanciador: Luis Javier Moreno Ortiz

(ii) Cumplir con las especificaciones del ámbito de aplicación indicadas en el artículo segundo;

(iii) El arrendatario debía estar al día en el pago de los cánones de arrendamiento, servicios públicos y cualquier otra obligación pecuniaria; y

(iv) El contrato no podía ser un contrato de arrendamiento financiero o leasing.

En caso de cumplir con la totalidad de las condiciones indicadas en el artículo tercero, el arrendatario podía solicitar la terminación anticipada del contrato de arrendamiento, la cual traía como consecuencia para el arrendatario la obligación de pagar una suma equivalente al un tercio del valor establecido como cláusula penal por las partes del contrato de arrendamiento, o, en caso de que las partes no hubiesen pactado dicha sanción, el arrendatario estaría obligado a pagar la suma correspondiente a un canon de arrendamiento vigente a la fecha de terminación.

II. Consideraciones del Corte Constitucional

Según lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia, la aplicación de la terminación unilateral de los contratos de arrendamiento de local comercial autorizada por el Decreto, generaba al menos seis consecuencias problemáticas, las cuales se resumen a continuación:

En primer lugar, la Corte Constitucional consideró que el Decreto anulaba la autonomía de la voluntad de las partes del contrato de arrendamiento, ya que, no solo modifica lo acordado entre estas de forma genérica, sino que, además no promovía ningún tipo de negociación entre ellas. Adicionalmente, alteraba el contrato para favorecer únicamente a una de las partes, si atender que la crisis afectaba a ambas partes y no exclusivamente al arrendatario.

En línea con lo anterior, manifestó en la Sentencia la Corte Constitucional que, el Decreto generaba un desequilibrio contractual “en la medida en que una de las partes, sin necesidad de acudir ante el juez, o siquiera de argumentar de manera mínima su decisión, puede dar por terminado el contrato, prescindiendo por completo de lo que en él se haya establecido. Además, esta parte, la que se faculta para terminar unilateralmente el contrato, asume una carga limitada por la propia norma sub examine, sin considerar las circunstancias concretas de la relación contractual, entre ellas, las relativas al diseño de la cláusula penal, a la existencia de otras reglas sobre indemnización diferentes a la cláusula penal, a los eventuales costos en los que pudo haber incurrido el arrendador en la adaptación del local, etc.”2

Como tercera consecuencia problemática, estableció la afectación a la seguridad jurídica de las contrataciones que se realizaran en el país, puesto que se generaba un precedente mediante el cual se permitía por vía de la legislación extraordinaria intervenir en el contenido de los contratos ya celebrados y vigentes, intervención que se hace en términos generales sin estudiar las características específicas de cada uno de los contratos.

En cuarto lugar, manifestó la Honorable Corte, que el Decreto no evitaba posibles abusos del derecho, lo cual se evidencia principalmente a los límites de las sanciones o indemnizaciones a los que se obligaban los arrendatarios, pues dichos límites no tenían de ninguna forma en cuenta las inversiones que pudo haber hecho el arrendador o si realmente podían subsanar los perjuicios que se derivaban de la terminación.

Adicionalmente, y como quinta consecuencia problemática manifestó la Corte Constitucional que la facultad otorgada por el Decreto al arrendatario podría dar lugar al aumento de eventuales litigios o controversias, pues las partes, en caso de considerar que la solución no ha sido proporcionada o justa, muy probablemente intentarán que la misma sea decidida por un juez, así el Decreto no diera lugar a la implementación de otras sanciones o indemnizaciones.

Por último, manifestó que contrario a lo pretendido por el Decreto, su implementación podría acarrear grandes riesgos para el desarrollo de las actividades económicas y la preservación de los empleos.

Conforme a las problemáticas descritas por la Corte Constitucional, resumidas anteriormente, determinó que el Decreto no superaba ninguno de los juicios de constitucionalidad, cuyo cumplimiento debía ser constatado, probado y determinado para poder declarar la exequibilidad del Decreto.

No obstante lo manifestado, y la declaratoria de inexequibildiad del Decreto, la Corte Constitucional advirtió que la Sentencia tendría efectos únicamente desde el momento de su promulgación, esto es el 17 de septiembre de 2020, motivo por el cual, aquellos contratos que fueron terminados con fundamento en lo dispuesto por el Decreto no se verían afectados.

No duden en contactar a Ana Lucía Rodríguez y/o a Valentina Santos [email protected] si tienen alguna inquietud o si desean ampliación sobre el tema anteriormente expuesto.

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El presente documento es de carácter exclusivamente informativo, por lo cual no constituye asesoría legal y no compromete la responsabilidad ni la opinión profesional de Brick Abogados.

El presente documento ha sido preparado por Brick Abogados especialmente para sus clientes, con el fin de informar lo dispuesto por la Ley 2088 del 12 de mayo de 2021 (en adelante “la Ley”), concerniente a la regulación y habilitación de la modalidad de trabajo en casa.

18. Distinción trabajo en casa al teletrabajo.

Previo a indicar lo preceptuado en la Ley, es preciso indicar que su regulación concierne únicamente la habilitación del trabajo en casa. En este sentido, no debe confundirse el trabajo en casa con el teletrabajo, teniendo en cuenta las siguientes diferencias:

Trabajo en casa	Teletrabajo
Se regula a través de la Ley 2088 de 2021.	Se regula a través de la Ley 1221 de 2008.
Se presenta en el marco de la relación laboral de manera ocasional, excepcional o especial, sin que conlleve la variación de las condiciones laborales.	Es una forma de organización definitiva, en la que el teletrabajador desempeña sus actividades a través de las tecnologías de la información y comunicación.
El trabajador cuenta con un lugar específico para prestar sus servicios y realiza ocasionalmente sus funciones en lugares distintos de los locales de trabajo.	La presencia física del trabajador no es requerida en un lugar específico de trabajo.

19. Objeto de aplicación.

El objeto de la Ley es regular la modalidad de trabajo en casa como una forma de prestación de servicio en situaciones excepcionales o especiales que se presentan en el marco de la relación laboral y que no generan un cambio en las condiciones laborales. En este sentido, la Ley establece que el trabajo en casa es una forma de organización laboral transitoria y excepcional, alejándolo de la regulación sobre el teletrabajo.

20. Criterios de aplicación al trabajo en casa.
La Ley establece dos criterios bajo los cuales se habilita el trabajo en casa, siendo éstos:
(i) Coordinación: Las partes deberán acordar las funciones, servicios y actividades laborales que serán desarrollados bajo la modalidad de trabajo en casa. Además, el empleador deberá mantener una comunicación constante con el trabajador y establecer mecanismos que permitan efectuar un seguimiento al cumplimiento de las obligaciones en cabeza del trabajador.

Sobre este particular, cabe advertir que la modalidad de trabajo en casa no impide que el empleador continúe ejerciendo sus facultades subordinantes sobre el trabajador, pues todas las obligaciones y deberes derivados del vínculo laboral permanecen. Así el empleador deberá determinar los instrumentos, la frecuencia y el modelo de evaluación de desempeño de sus trabajadores a través del trabajo en casa.

(ii) Desconexión laboral: La Ley permite al trabajador abstenerse de ejecutar sus funciones durante el periodo en el que dure su descanso, con el propósito de evitar una sobrecarga laboral por el hecho en que el trabajador no se encuentre en las instalaciones del empleador.

Sobre este punto, debe precisarse que el Ministerio del Trabajo, a través de la Circular 041 de 2020 estableció una serie de lineamientos que recomendaban seguir por los empleadores y trabajadores, a fin de garantizar el derecho a la desconexión laboral.

21. Jornada laboral

Durante el desarrollo de las funciones bajo la modalidad de trabajo en casa, la jornada laboral de los trabajadores debe corresponder a la pactada en el contrato de trabajo, a fin de garantizar su desconexión laboral. Así, el trabajador mantendrá el derecho a causar el trabajo suplementario en el caso de que su jornada laboral sea excedida.

22. Vigencia del trabajo en casa.

Al ser una medida excepcional, la habilitación del trabajo en casa se extenderá hasta por un término de 3 meses, que serán prorrogables por un término igual (es decir, otros 3 meses) por una única vez.

Sin embargo, en el caso que persistan las circunstancias excepcionales que dieron lugar a la implementación del trabajo en casa y que impiden al trabajador desarrollar sus funciones de manera presencial, se podrá extender la habilitación del trabajo en casa hasta que desaparezcan tales condiciones.

Así, es recomendable que al acordarse el trabajo en casa puedan señalare las causas que llevaron a su implementación; pues, de mantenerse, el término podría extenderse de los 6 meses inicialmente previstos en la Ley.

En todo caso, el empleador conserva la facultad de dar por finalizada la habilitación del trabajo en casa, siempre que desaparezcan las circunstancias que dieron origen.

23. Elementos de trabajo.

Si bien el empleador deberá entregar los elementos de trabajo a fin de que el trabajador desarrolle sus funciones, en virtud de su obligación prevista en el numeral 1 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley permite que sea el trabajador quien disponga de sus equipos y demás herramientas de trabajo, siempre que medie un acuerdo con el empleador.

Si es el empleador quien entrega los equipos y demás herramientas al trabajador, deberán definirse los criterios y responsabilidades en cuanto al acceso y cuidado de los equipos.

24. Procedimiento para la implementación del trabajo en casa.

Previo a la implementación del trabajo en casa, el empleador deberá contar con un procedimiento tendiente a garantizar el uso adecuado de las tecnologías de la información y la comunicación. Adicionalmente, el empleador deberá promover la formación, capacitación y desarrollo de competencias digitales de los trabajadores.

En este punto, recomendamos implementar al interior de la Compañía una política orientada a la aplicación del trabajo en casa, en el que se precisen aspectos como su duración, el uso de la información y TICS, su proceso de implementación y su desarrollo.

25. Salario

Durante la habilitación del trabajo en casa, el trabajador continuará recibiendo el salario y demás acreencias laborales derivadas de la relación laboral, sin cambio alguno.

Así mismo, en el tiempo en que los servicios sean prestados bajo la modalidad de trabajo en casa, al trabajador que devengue hasta 2 SMLMV deberá reconocérsele el auxilio de conectividad digital, que en ningún caso será acumulable con el auxilio de transporte

26. Garantías del trabajador

Durante el tiempo en que se presten los servicios bajo la modalidad de trabajo en casa, los trabajadores continuarán disfrutando de todas las garantías que rigen las relaciones laborales.

Así mismo, los trabajadores continuarán amparados por las prestaciones económicas y asistenciales en materia de riesgos laborales, junto a las acciones de promoción y prevención en materia de Salud y Seguridad en el Trabajo.

Por lo anterior, los empleadores tendrán la obligación de comunicar y actualizar ante la Administradora de Riesgos Laborales (en adelante “ARL”) los datos de los trabajadores que prestarán sus servicios bajo la modalidad de trabajo en casa, informando en todos los casos la dirección en donde serán desarrolladas las actividades.

27. Modificación al Reglamento Interno de Trabajo

La implementación del trabajo en casa no requerirá de la modificación del Reglamento Interno de Trabajo ni de los Manuales de Funciones, al tratarse de una medida excepcional y transitoria.

28. Canales oficiales de comunicación

Los empleadores deberán adoptar las directrices necesarias para habilitar el trabajo en casa y dar a conocer mediante sus canales virtuales la información sobre la prestación del servicio de manera virtual, junto a los mecanismos virtuales que serán adoptados para dar respuesta a las peticiones.

No duden en contactar a Jorge Castaño Robledo [email protected] y/o a Boris Alfaro Castillo [email protected] si tienen alguna inquietud o si desean ampliación sobre el tema anteriormente expuesto.

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